二、判决要旨

    萍乡市中级人民法院认为，城北公司就凤凰山庄六号楼工程中标后，与新区总公司签订的《施工合同》未违反招投标文件内容，合法有效。硖石分公司系新区总公司的分支机构，其施工行为得到了新区总公司的授权，硖石分公司与城北公司据此形成的工程施工合同关系亦合法有效。招、投标文件已确立工程中标价为404元/平方米，城北公司在硖石分公司前期施工已投入大量资金的情况下，利用自己的优势地位使硖石分公司不得不与其签订《补充协议》，该协议中有关工程包干价为每平方米343元的约定，不但背离了招、投标文件的实质性内容，亦非当事人真实意思表示，应责令改正，并按工程中标价每平方米404元结算。中标通知书已明确凤凰山庄六号楼工程为包干工程，故水电安装工程价款应包含在中标价内，硖石分公司请求另行支付水电安装工程款理由不足。双方对增加部分工程已经结算完毕，硖石分公司在诉讼中再行主张缺乏依据。据此，该院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，于2003年8月7日作出如下判决：一、被告城北公司支付原告硖石分公司工程款差额370506.07元，限判决生效后七日内付清。二、驳回原告硖石分公司要求被告城北公司支付水电工程和其它增加部分工程款717914.64元的诉讼请求。硖石分公司、萍乡市城北房地产有限公司对该判决不服，上诉于江西省高级人民法院。硖石分公司的上诉请求和理由是：中标通知书承包范围一栏记载的“水电”二字系笔误，请求二审法院对原判第二项予以改判。城北公司的上诉请求和理由是：原判认定我公司利用优势地位致使硖石分公司违背真实意思作出调整工程单价这一表示缺乏证据支撑，在处理工程造价问题上适用法律错误，请求二审法院驳回硖石分公司的诉请。
    江西省高级人民法院认为，城北公司的中标通知书载明承包范围为“土建、水电”，城北公司与新区总公司签订的《施工合同》亦约定工程内容为土建及室内给排水，故硖石分公司上诉提出城北公司中标通知书承包范围一栏记载的“水电”二字系笔误缺乏依据，请求城北公司另行支付水电安装工程款理由不足，予以驳回。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同。本案中，城北公司与新区总公司在中标通知书发出后的第五日签订了《施工合同》，其签约行为符合法律规定，合同内容亦系双方真实意思表示，对该合同的效力应予确认。硖石分公司承建凤凰山庄六号楼工程的行为得到了新区总公司的授权，硖石分公司与城北公司签订的《补充协议》是对《施工合同》的补充与完善，属合同的组成部分。该协议约定工程包干价为每平方米343元，按双方无异议的6073.87平方米工程包干面积计算，工程价款为2083337.41元，与《施工合同》估算的200万元工程价款相符，不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定的“背离合同实质性内容的其它协议”的范畴。因此，该协议合法有效，应全面履行。硖石分公司主张《补充协议》系城北公司以威逼及欺骗手段迫使其签订与事实不符，不能成立。城北公司依据双方签字认可的结算书向硖石分公司支付了工程款，双方合同权利义务已经终止，硖石分公司再行主张城北公司按中标价向其支付工程款差额于法无据，依法驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十五条、第六十条、第六十一条、第九十一条第（一）项及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、第四十八条之规定，判决如下：一、驳回硖石分公司的上诉，维持萍乡市中级人民法院（2003）萍民二初字第3号民事判决第二项；二、撤销萍乡市中级人民法院（2003）萍民二初字第3号民事判决第一项；三、驳回硖石分公司关于城北公司应按中标价向其支付土建工程款差额372100元的诉讼请求。

                                          三、评析

    一、二审法院对本案的处理结果差异较大，笔者作为二审承办人，对本案二审的审理思路及适用法律情况作一简要评析，以供参考。
   （一）招投标书中提出的价款是否法院确定工程款的依据
    要确认招投标书中提出的价款是否确定工程款的依据，应先明确以招投标方式缔约时如何确定合同成立的时间这一问题。对此问题，目前学术界存在两种不同的观点：第一种观点认为，在招标投标活动中，招标人向投标人发出中标通知书，即宣告合同关系成立。第二种观点认为，招标投标时签订的书面合同，是合同的生效要件，该合同书是双方合同关系成立的凭证。笔者赞同第二种观点。理由是：虽然根据我国《合同法》有关要约和承诺的规定，招标公告属于要约邀请，投标人投标是要约，招标人发出中标通知书是一种承诺，承诺生效时合同成立。但我国《招标投标法》第四十六条同时规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”这一规定本身要求招标人和中标人经过招投标活动形成合同关系后，双方还应继续协商，签订正式的书面合同，书面合同是确认双方当事人权利义务的依据。至于招投标书与合同的关系，笔者认为合同一般要反映要约和承诺的内容，但就工程承包等合同关系而言，其缔约过程较一般的交易更为复杂，并非招投标的内容都自然转化为合同条款，即中标之后，双方在协商签订正式合同的过程中，可能完全保留招投标书的内容，也可能会进一步修改招投标书的内容。按照我国《招标投标法》第四十八条关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。”的规定，遇到合同内容改变了招投标书内容的情况时，双方的权利义务应当由正式的合同来确立。本案中，《施工合同》与招投标书对工程价款的约定不一致，在中标通知书中，城北公司允诺工程单价为每平方米404元以上，，而《施工合同》、《补充协议》约定的价款则低于每平方米404元这一价位，可见，合同已修改了招投标书的内容，在此情况下，不能以招投标书的报价作为确定工程款的依据，而应当按照修改后的合同条款来确定工程款。
   （二）关于本案双方当事人所签《补充协议》的性质和效力问题
    本案中，新区总公司与城北公司签订《施工合同》后，随即与硖石分公司签订了《工程承包责任状》，明确该中标项目由硖石分公司以包工包料方式承建。因此，硖石分公司的施工行为得到了新区总公司的授权，其在施工期间代表新区总公司与城北公司签订的《补充协议》，应视为《施工合同》的一部分。在审查该协议的效力时，应主要对照检查《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议”这一规定。根据二审查明的事实，《补充协议》约定工程包干价为每平方米343元，按双方无异议的6073.87平方米工程包干面积计算，工程价款为2083337.41元，与《施工合同》估算的200万元工程价款相符，故该《补充协议》不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定的“背离合同实质性内容的其它协议”的范畴，即未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。硖石分公司主张该《补充协议》部分条款无效，理由之一是协议约定背离了招投标文件的主要内容，对这个问题，笔者在前面已作详尽阐述，不再予以重复。硖石分公司主张《补充协议》部分条款无效的另一理由是其受到城北公司的威逼及欺骗，对该主张，硖石分公司并未提供过硬证据予以证实，应不予认定。
    综上所述，本案《施工合同》及《补充协议》系当事人经协商达成的合意，在当事人所达成的合意修改了招投标书内容的情况下，招投标书中提出的价款不能作为法院确定工程款的依据。此外，硖石分公司对城北公司委托中介机构制作的结算书已签字认可并领取了工程款，双方合同权利义务已经终止，其诉请城北公司按中标价向其支付工程款差额于法无据，依法驳回。