2、 监理工程师选择承包商不当负赔偿责任案

【案例】

288一家工程咨询公司协助业主选定承包商，他选定一个标价比较低、施工经验也比较丰富的承包商，但他们忽视了在财务方面的调查。这家承包商在财务上已经发生了严重的问题，合同签订后不久，它就宣告破产。招标工作不得不重新进行。法院判决由工程咨询公司负担重新招标所发生的全部额外费用。 法院判决的根据就是咨询公司的工作未能达到合理的细心和技能（Reasonable Care And Skill），没有调查清楚承包商的财务能力。

【评析】

289在建筑工程合同中，监理工程师（也称咨询工程师或简称工程师，国外直接称“Engineer”或“Architect”）的地位是非常特殊的。一方面他与业主签订聘用合同，这样，业主与监理工程师就是雇佣关系，业主同时也是监理工程师的雇主。另一方面，在法律上监理工程师不是工程施工合同的一方当事人，他在合同中的签字只是作为鉴证人。尽管监理工程师不作为合同中业主与承包商双方的任何一方，但为了项目实施，他有权作为中间人根据合同条款作出自己的客观判断，对业主和承包商发出指令并约束双方，行使法律上准仲裁员的权利，甚至业主也无权影响并干涉咨询工程师的决定，因为业主如果要求监理工程师采取倾向性立场就属于违约。理论上讲，监理工程师在业主和承包商之间应当不偏不倚、保持公正。当然这只能是理论上的，实际上，由于国际承包工程市场毕竟还是买方市场，指望咨询工程师在实际运作中完全中立，就未免太理想化了。监理工程师是受业主委托并与其有合同关系，自然要千方百计为业主服务，作为业主的代理人负责项目管理。业主、监理工程师、和承包商三者之间并不是等边三角形，监理工程师在这个三角关系中靠业主更近一些。

本案中监理工程师基本上是以业主代理人的身份为业主选择合适的承包商。由于选择的承包商破产，监理工程师就违反了他与业主之间明示的或暗示的合同条款。法院判决该咨询公司负担重新招标所发生的全部额外费用是适当的。这里涉及在建筑法上的一个重要的问题，即该监理工程师或咨询工程师的工作应达到什么程度才是适当的，从而可以免除责任。对此，国际上和其它国家的审判实践普遍接受“合理的细心和技能（Reasonable Care And Skill）”原则。根据这一原则，监理工程师的工作应达到一般合格监理工程师所具备的平均工作能力就可以了，这一原则不要求监理工程师达到本专业最尖端的技术水平。除此之外，监理工程师的年龄大小、智力强弱或工作繁重等不能作为辩护的理由。在实践上这一原则是建立在判例的基础上，有时需要专家的证言才能加以确定。

290在我国，《建筑法》第四章专门规定了建筑工程监理制度。对于监理工程师的权限，《建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”这就明确了监理工程师的权限是来源于业主在监理合同中的授予。对于监理工程师的地位，《建筑法》没有作出更明确具体的规定。《建筑法》第三十二条规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。”第三十四条规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”从这些规定看，监理工程师的地位更接近业主或建设单位的代理人。对于监理工程师的独立地位，只是在第三十四条有一点不太明确的规定，即工程监理单位应当根据建设单位的委托客观、公正第执行监理任务。但究竟如何“客观”、如何“公正”，《建筑法》中没有更进一步的说明。这样看来，监理工程师的地位和权限只能根据他与业主之间的聘用合同来确定。

在《建筑法》颁布实施之前，1989年7月28日建设部公布的《建设监理试行规定》第四章“监理单位、建设单位和承建单位之间的关系”中对监理工程师地位和权限的规定更接近国际工程承包的惯例，其中第二十一条规定：“建设单位与承建单位在执行工程承包合同过程中发生的任何争议，均须提交总监理工程师调解，总监理工程师接到调解要求后，必须在三十日内将处理意见书面通知双方。”这一规定类似FIDIC合同条件的有关规定。