1、 建筑工程承包合同侵害国家利益无效

【案例】

    原告（二审被上诉人、再审被申诉人）：四川省沪县第二建筑公司第五分公司第六施工队（以下简称施工队）。

    被告（二审上诉人、再审申诉人）：新疆吐鲁番地区审计处（以下简称审计处）。

    一、一审诉辩主张

    123施工队诉称：1985年8月26日，与审计处签订了一份建筑工程承包合同。建筑面积170 平方米，每平方米170元，总造价28900 元，实行包工包料。1986年7月18日，经吐鲁番地区有关部门检查，此工程属超面积违纪建房，予以没收。为此，要求审计处支付超面积工程款3万余元。

    审计处在答辩中称：签订建筑工程承包合同时，施工队是主动联系承包工程的，为在同行中展开竞争，赔钱也要承包。承包完全是贯彻了自愿、平等、互利原则，并非强加于人。另外，按合同规定，我方完全履行了合同。相反，施工队延期工程，应补偿我方违约金18245元。

    二、一审事实认定

    本案经一审查明：1984年自治区审计局为解决审计干部住房困难问题，给吐鲁番地区审计处先后拨款6万元，吐鲁番地区财政拨款2万元。同年吐鲁番地区计委、财政处等部门联合发文，批准审计处建处级住宅楼2套（每套规定70平方米），一般干部3套。审计处找熟人设计了2套超面积的处级住宅楼图纸（2套超面积94平方米），并经吐鲁番地区行署设计室审查，审查时发现图纸超面积，但未提出异议，只是在图纸上写了不要超过县团级指标，同意施工，并加盖公章。

    1985年8月26日，审计处持该图纸与四川省沪县第二建筑公司第五分公司第六施工队签订了施工合同。合同约定：2套处级住宅楼总面积为170平方米，总造价28900元；以大包干形式；并约定了开竣工时间，双方违约责任等项目。在此期间，施工队也知道图纸设计面积大于所签合同面积。但是为了在吐鲁番地区有立足之地，审计处又许诺，以后的工程也承包给施工队。就此施工队抱着吃点亏也是要承包此项工程的心理，也就未再提异议。合同签订后，送吐鲁番市税务局、工商局、城市建设局等部门进行审查，同意施工、加盖公章。主体工程基本结束时，施工队认为超面积太多，付出的劳务及垫付工程材料款数额大，给其造成一定亏损，便向审计处提出增加工程款。审计处称：“你们悄悄干，将来不会亏待你们的”。施工队未提出异议。

    1986年4月，工程还未完全结束，吐鲁番地区计委、城市建设局得知审计处建房超面积。将此情况报告地委有关领导同志，同年7月吐鲁番地区纪检委对工程进行检查，经检查作出决定：将2套处级住宅楼没收交有关部门管理，并对审计处有关人员进行纪律处分。工程全部竣工后，施工队又向审计处提出增加超面积工程款。审计处以建房已没收，工程款应由房管部门支付，双方签订的合同是大包干形式，无须再增支工程款等理由不予支付。施工队遂于1987年9月向吐鲁番市人民法院起诉，要求审计处支付超面积工程款及垫付的材料款共3万余元。

    三、一审判决理由和判决结果

    吐鲁番市人民法院在审理期间，委托吐鲁番市城市建设局建筑技术咨询服务部对2套处级住宅楼工程项目进行实际核算，其总面积为264平方米，总造价48033．09元。吐鲁番市人民法院审理认为：审计处与施工队双方签订的工程合同，没有贯彻平等互利，等价有偿的原则，违反了经济合同法第五条规定，视合同为无效。审计处应根据实际工程造价支付工程款。鉴于施工队在签订合同时本身也有过错责任，可免去审计处支付延期付款的赔偿金，施工队提出3069元的材料款，因证据不足，不予认定。

    一审法院判决：审计处应向施工队增补工程款19973.26元。

    四、二审判决理由和判决结果

    一审宣判后，审计处不服，持原辩称理由向吐鲁番地区中级人民法院提起上诉。吐鲁番地区中级人民法院在二审期间，又委托中国人民建设银行吐鲁番地区中心支行对原审鉴定的工程款额又进行了核实，其结果与原审鉴定的数额无误。二审法院认为：原审法院认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，故判决：驳回上诉，维持原判。

    五、再审判决理由和判决结果

    二审宣判后，审计处仍不服，向吐鲁番地区中级人民法院提出申诉。1989年9月19日吐鲁番地区中级人民法院院长认为：此案一、二审判决有误，将此案提交审判委员会。经（1989）第21次审委会讨论决定，对此案提起再审，并裁定中止一、二审判决的执行。经再审认为：李正荣（是沪县第二建筑公司第五分公司的负责人，原施工队队长）、陈廷斌向他人变买营业执照，损害国家利益。并认为：原一、二审认定的主体资格有误，经审判委员会（1989）第28次会议讨论决定，判决撤销原一、二审判决；视合同无效；超面积工程款16150元（超面积95平方米×170元计算）收交国库；超面积建房予以没收。宣判后，施工队不服吐鲁番地区中级人民法院（1989）吐地法经监字第01号判决，持原诉理由向新疆维吾尔自治区高级人民法院多次申诉。另外，再审判决后，审计处已向吐鲁番地区财政处报告申请拨16150元转吐鲁番地区中级人民法院帐户，由中级人民法院将此款转交财政上交国库。

     六、提审判决理由和判决结果

    新疆维吾尔自治区高级人民法院经对申诉审查，决定提审。

本案经高级法院审查认为：

    1．124关于合同效力问题，施工队与审计处签订合同时，施工队明知图纸面积大于合同面积。因各有所图，私下又另有协商条件。为达到各自的目的，违反国家建房政策，双方均有过错责任。合同签订没有真实性。因此，一、二审法院确认合同无效是正确的。

    2．关于超面积工程款处理问题，原一、二审法院确认合同无效后，根据经济合同法的有关规定及工程的实际造价，由审计处支付施工队超面积工程款是正确的，并无不当。吐鲁番地区中级人民法院（1989）吐地法经监字第01号民事判决，也认定合同无效，但处理又未按无效合同处理，将超面积工程款没收上交国库，于法无据。

    3．关于超面积建房的处理问题，审计处没有执行有关部门批准的计划规定建房，私自扩大建房面积，是违反国家政策，扰乱建设市场的行为，应当受到当地行政部门的纪律处分。其超面积建房也应由行政部门处理。吐鲁番地区中级人民法院再审后，将超面积建房判决予以没收是没有法律依据的，应予纠正。

    4．关于施工队主体资格问题，陈廷斌带领部分施工人员进驻吐鲁番市后，由四川省沪县第二建筑公司第五分公司吸收为该公司的第六施工队。陈当时任副队长（李任队长），经吐鲁番地区工商管理局审查后，填发了临时营业执照。其经营性质为集体企业，独立核算，注册资金75万元。启用公章为：四川省沪县二建第六施工队驻吐鲁番地区专用章。主营、承包审计处干部住宅楼。从当时所有的证件及有关手续看，它具备了一个集体企业应具备的主体资格，有必要的经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。在当时，施工队的法人资格是为法律所允许的，无须再审查法人资格的问题。

    新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：吐鲁番地区中级人民法院（1989）吐地法经监字第01号民事判决，对该案的认定事实有误，适用法律不当，处理结果欠妥，予以纠正。原一、二审认定事实清楚，处理恰当，适用法律正确。

    据此，经新疆维吾尔自治区高级人民法院1991年7月24日第17次审判委员会讨论决定判决：撤销1989年吐鲁番地区中级人民法院（1989）吐地法经监字第01号民事判决，维持吐鲁番市人民法院（1989）吐法经字第23号民事判决及吐鲁番地区中级人民法院（1989）吐地法经上字第14号民事判决。

    【评析】

本案是建筑工程施工合同纠纷，涉及的法律问题是如何认定和处理无效合同。《经济合同法》第七条规定：“下列经济合同为无效：一、违反法律和行政法规的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同； 四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”本案一审、二审判决认为工程承包合同没有贯彻平等互利，等价有偿的原则，违反了经济合同法第五条，应认定为无效合同。编者认为判决运用该条款未必合适。从本案情况看，承包商之所以签定这个亏本合同是因为考虑到承包商今后在吐鲁番地区有立足之地，而且审计处又许诺，以后的工程也承包给施工队。这样，全面地看待合同，并不能认定该合同不平等互利、等价有偿，是无效合同。实际上，合同双方因各有所图，私下又另有协商条件，为达到各自的目的，违反国家建房政策，这样也就违反了国家利益，依据《经济合同法》第七条第四款的规定应认定合同无效。对于该合同的无效双方均有过错责任。

    125建筑合同有它的特殊性，在处理无效合同时应注意：

    建筑合同是《经济合同法》中规定的类型合同之一，故《经济合同法》关于无效合同的处理原则一般同样适用处理无效建筑合同。同时，建筑合同又是特殊的经济合同，它的标的是建设项目，是不动产，合同无效时，一般不适用返还原则。因为合同无效，合同中关于价格的规定也无效，因此，在具体处理时就存在着对建筑项目（建筑物）的实物折价问题。实物折价应从以下几个角度去考虑：（1）若合同约定的价格比较合理，双方当事人没有争议的，原则上仍以原合同价格计算建筑物的价格，这并不是承认合同约定的价格条款有效，只是作为折价的依据。（2）双方在价格上有争议的，合同无效责任是发包方造成的，按实际情况折价。按实际折价即按照国家和地方（省）定额标准规定结算。如果合同无效的责任是承包方造成的，则应按发包方在招标时的密封标底价格折价，这样在实际折价中考虑了双方的责任，符合公平合理原则，避免了按“实际折价”中存在的“输了理，赢了钱”的实际弊端，比较合乎立法精神。