1、什么是推定变更令？什么情况下承包商可以根据推定变更令要求业主付款？

“推定工程变更”是最早在美国法院判决中出现的概念，现在世界其他国家在审理有关案件时也开始采用这一理论。这一理论实际是结合了上述对正式书面变更令的弃权和根据例外情况要求付款两种索赔理由。所谓“推定的”，就是指“实际上已经形成的”，而且合同双方均“已知道的”。例如，在施工进行过程中，业主方面的领导人员或咨询工程师经常口头致使承包商进行某种施工变更，或要求追加工作。承包商已经履行，业主方面的主要合同管理人员也已知晓，这一工程变更就可以认定为“可推定的工程变更”。承包商应当获得经济补偿。[1]

在确定一项变更是否可以认定为“推定工程变更”时，往往要权衡在合同履行过程中业主代表与承包商代表的行为。我们知道，业主可以将自己的权利转移给他的代表，在这种情况下，业主受该代表发出指令的约束。这样，在许多案例中，业主的检查员被授权检查合同工作，因为他的检查活动，合同的工程就可能被“推定改变”了。与此相似，工程师或其它类型的技术顾问，其职责就是给承包商提供技术指导，他可以指令对工程变更。这样，能否构成推定变更在这里变成了权衡业主工程师和承包商的工程师之间，究竟说了什么和做过什么。当然，我们也不能认为任何业主工程师和承包商的雇员之间的口头交流，只要导致对施工进程的改变，无论大小，也不论具体情况如何，都可以视为“推定变更”。

审查是否能构成推定变更，我们要考虑两个方面：工程的实际变化情况以及当事人之间的行为能否构成推定变更的指令。对于前者，我们必须审查实际履行情况以确定实际履行的工程是否超出了合同条款（工程范围）的最低要求。对于后者，在变更条款下承包商要想取得付款，那该变更必须是业主指令承包商做的，而且业主的代表，根据其自己的语言和行为，要求承包商履行的工程不是合同所必须的部分。这个指令是实际存在的，而且不同于业主的工程师和技术人员经常提供给承包商雇员的建议、评论、观点。

在一个案例中，法院支持适用推定变更令，其理由是：虽然合同包括标准的变更条款，但工程师（业主代表）在没有签发正式变更令的情况下却要求承包商履行工作或者使用材料。承包商认为这些工作和材料超出了有关图纸与技术说明的要求。在这种情况下承包商选择将工程师指令视为推定变更令，并根据合同的变更条款提出公平调整费用的索赔。这一要求是合理的。

在另一个案例中，承包商为一个区域进行油漆，该区域是原有合同明确排除在合同之外的。法院认为，记录清楚地表明，承包商不是自愿者，是接到项目工程师默示的但没有疑问的口头批准之后才油漆该区域的，尽管原有合同排除了该区域。

对于承包商没有履行的变更工程,法院一般不轻易认定存在推定变更。例如在一个案例中，承包商建议增加一些工程，业主当时没有接受承包商的建议。但是，在承包商完成该合同后，业主与另外一个承包商签定合同进行施工，该工程正好是承包商先前建议增加的工程。承包商起诉，业主签定新合同的行为表明业主推定接受了承包商先前建议的变更。法院承认业主先前拒绝了变更后又签订合同对同一变更工程进行了施工。但法院拒绝承认在前一个合同中已经存在推定变更工程。