1.合作协议未成立，一方当事人索赔考察费案

【案例】

原告：凯威公司。

被告：长春市城市建设开发公司。

凯威公司诉称：

[i]我方与开发公司洽谈在长春市建设大型游乐设施期间，开发公司要求我方发函邀请其赴美考察，并要求我方垫付其在美国期间的一切费用，待合资后从利润中提取相应资金支付我方或以其他形式给予补偿。在美国期间，开发公司共花费26397美元。开发公司终止协议后，拒不补偿我方所垫付的资金。要求开发公司支付由我方垫付的资金。

开发公司辩称：

我们同凯威公司签订的合资项目合同未经批准，应视为无效合同，谈不上违约。赴美考察费用，我方不能全部承担。

吉林省长春市中级人民法院经公开审理查明：

1993年3月28日，原、开发公司双方在美国洛杉矾市签订合资兴建“长春康乐世界”合同一份。合同约定：凯威公司投资150万人民币，开发公司投资350万元人民币，合资期限为15年。合同须报长春市对外经济贸易委员会审批后生效。合同签订后，由于未获批准而终止。合同签订前，经原、开发公司双方协商达成“关于开发公司赴美考察事宜”的协议。协议约定：（1）开发公司决定派以高晶光为首的5人小组赴美考察，为方便出国手续，由凯威公司发出邀请函。（2）在美期间费用暂由凯威公司支付，待合资后从利润中提取补给凯威公司。如不能合资，开发公司将给予凯威公司所垫付的资金或以其他形式弥补给凯威公司方所受到的损失。（3）根据市政府意见，开发公司决定在1993年5月15日前后动工兴建。（4）由凯威公司协助办理考察手续及签证，考察时间为15天。此前，凯威公司分别于1992年11月15日、1993年1月6日向开发公司发出邀请函（邀请高晶光、宋伟东、李宁、丁永兰、丁永盛去美国考察），以便开发公司办理出国手续。开发公司于1992年11月29日向长春市城建局、长春市人民政府提交出国考察申请书，决定同意以高晶光为领队的5人小组（包括丁永盛）赴美考察，考察期为30天。同年3月17日开发公司派出的5人赴美进行了为期15天的考察。考察后于1993年3月28日在美国洛杉矾签订了合同。同年11月开发公司通知凯威公司终止合同。事后，双方就出国考察费用一事，曾协商由开发公司以长春市富锦小区一套二室商品房（14至15万元）偿付。为此，开发公司虽向其上级主管局长春市城市建设局作过报告，但开发公司并未兑现。

上述事实有下列证据证明：

（l）双方于1993年3月28日在洛杉矾签订的“中外合资经营企业合同”及双方签字的“长春市康乐世界有限公司章程”。

（2）凯威公司1992年11月15日、1993年1月6日发出的邀请函。

（3）1993年2月5日凯威公司与开发公司签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”（凯威公司代表人：丁永盛，开发公司代表人；宋伟东，双方代表人签字）。

（4）开发公司出国人员及时间见吉林省外事办公室出国批件。

（5）开发公司给长春市政府及长春市城建局的出国考察申请书、丁永盛证言、开发公司委托代理人庭审中承认给丁永盛开12个月工资等证明丁永盛、丁永兰为中方赴美考察组成员。

（6）凯威公司向法庭提供的“胜利公园康乐世界项目中方赴美考察团于美消费清单”中考察费用26397美元。开发公司在给长春市城建局的“关于中外合资兴建胜利游乐项目违约处理意见的报告”中同意赔偿该数额损失及以房顶债的事实。

（7）双方均承认合资协议未经批准而未履行。

吉林省长春市中级人民法院经审理认为：

开发公司赴美考察小组在美国考察期间所需费用由凯威公司垫付属实。凯威公司、开发公司双方于1993年2月5日签订的考察费协议有效。开发公司称丁永盛、丁永兰为美方人员证据不足，不予认定，其二人应为开发公司方的特邀人员。开发公司不按协议自觉履行义务，是引起纠纷的原因，应当承担违约责任。

吉林省长春市中级人民法院于1994年6月14日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决如下：

（1）凯威公司、开发公司间于1993年2月5日签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”有效。

（2）开发公司偿付凯威公司在美国考察期间所花费用26397美元；给付利息（按美元存款利息计算），自1993年5月1日起至还款日止。

一审宣判后，开发公司不服，向吉林省高级人民法院提起上诉，上诉称：原审开庭时凯威公司及其代理人没有合法的身分证明，不符合起诉条件，原审不应受理此案；凯威公司于1993年1月6日向开发公司发出的访美邀请函中称在美国的费用由美方承担，而原审认定“开发公司在美期间的费用暂由凯威公司垫付属实”是不公正的；原审认定丁永盛为美方人员证据不足，丁永盛代表美方与开发公司于1993年2月5日签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”属中方与中方之间所签，该协议应为无效。

吉林省高级人民法院经审理查明：

1992年初，双方当事人拟在长春市胜利公园南大门处合资兴建综合娱乐场所“长春康乐世界”。开发公司要求赴美就凯威公司投资的设施性能等进行考察，费用可先由凯威公司垫付，待合资后补偿。为此，凯威公司于1992年11月15日，1993年1月6日两次以“在美国逗留期间的食宿及交通等我们将予承担”，向开发公司发出邀请函。最后，双方就出国考察费用一事，于1993年2月5日达成正式书面协议，该协议约定：为办出国手续方便，由凯威公司发出邀请函，在美国期间一切费用暂由美方凯威公司支付，美方所支付款项，待合资后，从利润中提取弥补美方。如果不能合资，中方将给予美方所垫付的资金，或以其他形式弥补美方所受到的损失等。该决议由凯威公司代理人丁永盛和开发公司法定代表人宋伟东签字，并加盖了开发公司公章。1993年3月17日由高晶光、宋伟东、李宁、丁永兰、丁永盛参加的小组赴美实地考察，共花食宿、咨询等费用26397美元。此间，双方在美国就兴办“长春康乐世界”事宜签订了协议。考察回国后，该协议未获有关部门批准，协议没有依法成立。嗣后，双方就出国考察所花费用，曾协商由开发公司以长春市富锦小区一套二室商品房偿付，开发公司也曾为此向其主管部门作过报告，但开发公司未兑现。

以上事实有下列证据证明：

（1）1993年2月5日双方签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”，上有凯威公司代理人丁永盛及开发公司经理宋伟东的签字。

（2）我国驻美国洛杉矾总领事馆认证的美国凯威公司法定代表人刘继铭的身份证明。

（3）1993年1月18日凯威公司签发的任命书，委托丁永盛为该公司中国事务总代理。

（4）其他证据与一审同。

吉林省高级人民法院经审理认为：

双方签订的兴建“长春康乐世界”合同属必须经过国家有关部门批准才生效的合同，由于该合同未获批准，故此合资建筑合同未成立；凯威公司虽向开发公司发出访问邀请函称出国费用由其承担，但在此邀请函后，双方于1993年2月5日所签订的“关于中方赴美考察事宜的协议”属签字即成立的涉外经济合同，该协议有效。开发公司应依此对有关费用予以给付；丁永盛受凯威公司委托代理对外签订合同，即为凯威公司代理人，其在美国的费用不应由开发公司承担。

吉林省高级人民法院于1994年12月5日，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第二条、第七条、第五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条规定判决如下：

（l）维持长春市中级人民法院（1994）长经初字第26号民事判决主文的第一项，撤销该判决主文第二项。

（2）长春市城市建设开发公司赴美考察技术咨询费、顾问费、律师费共计13380美元，由长春市城市建设开发公司偿付美国凯威公司。美国凯威公司所花食宿、参观等项费用13017美元，由长春市城市建设开发公司承担4／5，即10413.6美元，两项合计长春城市建设开发公司共计付给美同凯威公司23793.6美元，并付给利息，自1993年5月1日起至还款日止（按美元存款利息计）。

【评析】

本案适用1985年7月1日公布的《中华人民共和国涉外经济合同法》。1999年3月15日我国公布了《中华人民共和国合同法》，10月1日《合同法》生效，《涉外经济合同法》失效。

本案涉及的最重要的法律问题是缔约损失由谁承担。一般认为，对当事人因缔约而造成的损失应如何处理有两种途径：一是依法由有过错的一方或双方当事人承担缔约过失责任；二是依当事人事先约定而承担。所谓缔约过失责任，是缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商逐渐产生的注意义务。先合同义务自要约生效开始产生，随着债的关系发展，缔约双方的联系则日益密切，使他们产生了合同极有可能订立成功的信念，于是为履行合同做各种不同的准备工作，若因任何一方或双方的过错造成合同不成立、无效或被撤销，往往会给双方造成损害，为此，法律规定了先合同义务，规定了缔约过失责任的救济手段。在合同未被批准而不成立的场合，过错不是批准机关的过错，而是因当事人一方或双方的行为致合同未被批准或应当预见不能被批准而为之的过错。《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国民法通则》对缔约过失责任未明文规定，可参照处理无效合同的原则处理。第二种途径是依当事人的约定承担责任，对缔约损失可事先由当事人约定，以此限定民事责任。只要双方以明示的方式作出，双方意思表示一致，不违反法律和社会公德，那么该合同就成立，并且，优先于法定的缔约过失责任适用。本案中双方当事人就缔结合资合同去美国考察的费用一事，事先达成协议，约定合资成立时，由利润中补给凯威公司凯威公司，合资合同不成立时，由开发公司给付或以其他形式弥补凯威公司损失。本合同由凯威公司与开发公司双方达成协议，双方代表签字，所以合同成立。开发公司应按此合同约定承担考察费。

[ii]1999年10月1日生效的《合同法》对缔约过失责任有了比较明确的规定。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”我们可以看到《合同法》对缔约过失赔偿是有严格的限制的，没有上述法定事由，当事人不能要求赔偿。在建筑工程合同的磋商过程中，要有相当频繁的社交活动，这是需要可观费用的，但因故没有签订合同，当事人要索取相应的损失赔偿还是有相当困难的。因缔约过失索赔损失通常是因为当事人之间没有成立一个有效合同。但本案另外签订了一个合同约定出国考察费用的承担问题，显然是一个明智之举，值得借鉴。但我国商业活动更注重人情和交际，其很多费用无法明确约定在合同中，这只能靠当事人进行取舍了。