1.承包商转包土方工程被判无效案

【案例】

原告（反诉被告）：上海安武土方工程公司（简称安武公司）。

被告（反诉原告）：上海朱浦市政工程公司（简称朱浦公司）。

原告安武公司诉称：

1994年6月与朱浦公司签订土方工程承包合同，朱浦公司承包由我公司转发包的本市浦东新区时代广场约74000立方米土方挖运工程及内便道、内导墙破碎外运工程。合同约定了工程期限和工程价款及双方各自的权利义务。因朱浦公司违约，第一层土方挖运工程逾期完工；约定支付的工程质量保证金与渣土处置申报费各10万元亦未兑现。故请求朱浦公司给付工程质量保证金10万元并赔偿损失26万元。

被告朱浦公司辩称：

双方合同约定土方工程工期为50天，但未约定每层土方工程进度期限；合同亦未约定工程质量保证金事项，故拒绝安武公司之诉讼请求。

被告朱浦公司在审理中提起反诉，称：

因安武公司的原因，致使土方工程延期开工；安武公司违反由朱浦公司提供卸土点的约定，且擅自单方终止合同，造成朱浦公司损失误工费46600元和渣土出让金99680元，请求安武公司赔偿。

反诉被告安武公司对朱浦公司的反诉请求，未作书面答辩。

上海市浦东新区人民法院经审理查明：

1994年6月29日，安武公司与中国人民解放军37510部队驻沪办事处签订土方工程合同，约定由安武公司承包上海市浦东新区时代广场约74000立方米土方挖运工程及内便道、内导墙破碎外运工程，确定工程总价为380万元。当天，安武公司又转而与朱浦公司签订土方工程合同，将其承包的上述工程项目转包给朱浦公司施工，确定工程总价为352．10万元。双方同时约定第一层土方按每立方米18元，第二层按28元，第三层按80元结算。每一万立方米结算一次，工程竣工后结清全部工程款。安武公司承担工程三通一平义务，朱浦公司在开工前办好渣土卸点证明及市容、渣土、交通有关手续和承担相应费用。合同还约定工期为50天，超过60天每延期一天罚款2万元，双方口头约定开工日期为1994年7月11日。

合同签订后，朱浦公司在1994年7月3日与他人签订渣土回填合同，但在开工前未按合同约定申办处置渣土的有关手续，由解放军37510部队申办了该手续。1994年7月11日，朱浦公司按期进场施工，因安武公司准备不足而延迟至7月14日傍晚开工。由安武公司代表卢晓东签署确认朱浦公司15吨大型自卸车怠班25车，每车每班1200元，共计误工损失费3万元。朱浦公司在施工过程中，由于安武公司的原因，渣土处置证被占用，造成朱浦公司误工，由安武公司代表卢晓东在7月21日签署确认其损失9600元。朱浦公司在挖运第一层土方期间，安武公司于1994年7月21日书面通知朱浦公司，以朱浦公司违约为由终止土方工程承包合同，并要求施工人员在1994年7月22日中午12时撤离工地，朱浦公司接到安武公司通知后即停止施工，造成朱浦公司人员和机器设备调迁的实际损失70000元。

另经查明：朱浦公司已完成立方挖运工程量为6230立方米，按同行业一般价格水平测算，每立方米价格18元，共计价款11．214万元。安武公司已给付朱浦公司工程款8万元。双方合同中无工程质量保证金的约定。朱浦公司与他人签订了渣土回填合同，但未申办渣土处理手续。

上述事实由下列证据证明：

（1）原告安武公司与解放军37510部队驻沪办事处签订的土方工程承包合同。

（2）原告安武公司与被告朱浦公司签订的土方工程承包合同。

（3）原告安武公司代表卢晓东签署的确认被告朱浦公司损失的书证。

（4）原吉安武公司通知被告朱浦公司终止土方工程承包合同的书证。

（5）原、被告双方确认被告实际挖运土方工程量的书证。

（6）原告安武公司给付被告朱浦公司工程款的书证。

（7）原、被告双方当事人在庭审中的陈述。

法院认为：

原告安武公司与解放军37510部队驻沪办事处订立的土方工程承包合同是分包合同，原、被告之间订立的土方工程承包合同是转包合同，两个合同的差价为27．9万元，该合同具有明显的转包渔利性质，是法律所禁止的。根据国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款的规定，应确认无效，故原告要求被告赔偿26万元损失（实际是转包渔利部分）的诉求，不应支持。

合同虽然无效，但双方按合同实际履行了部分条款，在实际履行中也因原告的过错，造成了被告的实际损失。因此，被告反诉中的合理部分应予支持。（1）双方确认的被告完成的土方工程量，由于双方对已完成土方的层次都无法确认，故只能参照同行业平均价格进行计算。（2）实际施工过程中，由于原告的原因造成被告怠班的损失，应该赔偿。（3）原告提出终止合同后造成被告人员和机械设备调迁的实际损失，亦应酌情予以支持。（4）被告反诉要求赔偿渣土出让金损失，因被告未办理渣土处理手续，亦即未经有关部门许可，故该项诉求，不应支持。

上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第（三）项、第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第九十一条之规定，于1995年9月22日作出判决：

（1）驳回原告上海安武土方工程公司的诉讼请求。

（2）原告（反诉被告）上海安武土方工程公司给付被告（反诉原告）上海朱浦市政工程公司立方挖运工程款112140元，除已给付80000元外，应给付32140元。

（3）原告（反诉被告）上海安武土方工程公司赔偿被告（反诉原告）上海朱浦市政工程公司46600元。

（4）驳回被告（反诉原告）上海朱浦市政工程公司的其余诉讼请示。

上述第（2）三项款项于本判决生效后1个月内付清。

本诉案件受理费8600元，由原告上海安武土方工程公司负担；反诉案件受理费9033元，由原告上海安武土方工程公司负担3160元，被告上海朱浦市政工程公司负担5873元。

【评析】

[i]本案发包人是中国人民解放军37510部队驻沪办事处，承包人是安武公司。安武公司将全部工程转包给朱浦公司，获转包收益27.9万元。由于层层转包，层层剥皮，使得实际用于工程的资金大打折扣，损害了发包人利益，也因工程质量得不到保证而损害了社会公共利益。本案法院适用国务院《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款的规定，确认合同无效。1997年11月1日颁布的《中华人民共和国建筑法》第二十八条也规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

[ii]对于无效合同的基本处理方式就是返还。《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”但在建筑工程合同中，由于承包方已经完成了一定的工程量，无法适用返还的方式。本案在处理时，根据已实际完成的工程量，参照国家同行业定额规定，计付工程劳务费的做法是合乎情理的。对在无效合同实际履行过程中，确因一方的过错，造成另一方的损失，也判决过错方作了赔偿。而对不合法、不合理的诉求，依法据理驳回。

本案判决是基本合理的，符合目前我国处理类似情况的通行做法。但作者在研究中发现对于无效建筑工程合同的处理问题值得进一步探讨。无效合同适用返还原则，而对建筑工程合同又无法进行返还，实践中只好据实结算，就是聘请鉴定人根据取费标准和定额计算已完工程的造价。但这样做通常的客观后果的承包方不仅不因合同无效受到损失，反而比合同履行收益还要大。原因在于：在竞争激烈的建筑工程市场，承包方只有加强管理，降低成本，才有可能获得工程合同。这样，合同价格通常要比据实结算，也就是根据取费标准和定额计算出来的工程造价要低。这样，一旦合同无效，业主实际上就要吃亏。客观地讲，对于无效建筑工程合同的已完工程进行结算，依据合同进行结算比所谓据实结算更合理一些。法院在审理无效建筑工程合同是处理已完工程的造价应当追求更公平的审判结果，可以将无效的合同作为重要的参考，与据实结算的结果进行比较，作出适当的判决。对于无效建筑工程合同，另外一个重要的考虑就是双方当事人对无效合同是否都有责任，是否合同双方串通损害国家、社会或第三方的合法利益。如果是这样，因无效合同导致的收益部分，即据实结算与依据合同结算之间的差额，可以考虑判决收缴国库。大部分无效建筑工程合同都可能找到损害国家或公共利益的事实，因为，我国很多工程，尤其是大型工程都是由国家投资兴建的。目前，屡禁不止的层层转包现象，其本质就是合同双方，或者三方通过转包损害国家利益的行为。