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1.由第三方监理代管工程款的返还工程款纠纷案【案例】 上诉人：香港中发发展公司 上诉人：中国建设银行广东省分行东城支行 被上诉人：沈阳铁路局经济发展总公司 1992年12月22日，沈阳铁路局经济发展总公司（以下简称沈铁公司）与香港中发发展公司（以下简称中发公司）签订（沈铁宾馆工程项目合同书），约定：中发公司为沈铁公司建设建筑面积约38180平方米的五星级宾馆；工程按建筑面积每平方米人民币7333元，由中发公司按大包干形式即包工、包料、包工期、包质量进行施工，全部工程承包总价为2．8亿元；全部工程款由中国建设银行广东省分行东城支行（以下简称东城支行）负责监理代管，所有款项的支付必须由双方和东城支行三方共同签订信誉合同后，由沈铁公司直接汇入东城支行的专设帐户。1992年12月23日，沈铁公司、中发公司、东城支行三方签订《协议书》（以下简称三方协议），约定；为协助沈铁公司、中发公司管好用好沈铁宾馆开发建设资金，对沈铁公司汇给中发公司开发承包建设沈铁宾馆资金，东城支行提供帐户代收代管，帐号为248—23931994；东城支行在代管资金期间内，严格按照工程进度确保中发公司用款，并协助沈铁公司加强工程监督，提高资金使用率；中发公司按代收代管资金总额的万分之五，一次性付给东城支行代管手续费用；因国家政策性变化，造成沈铁宾馆停建或缓建，沈铁公司、中发公司双方根据实际情况协商确定妥善解决方法并签订协议，东城支行按照协议规定，将沈铁公司汇至东城支行帐户的工程款经结算后的余款和利息，一个月内返回给沈铁公司，沈铁公司按协议规定支付中发公司前期工作损失补偿费。此协议签订后，沈铁公司于1993年1月9日至4月14日，分五次汇入东城支行248—23931994帐号上23320万元人民币，东城支行随后于1993年1月16日至4月23日分10次将上述款项全部转入中发公司在该行开设的248一239019—94帐号。截止到同年9月，中发公司用上述款项分别偿还银行的贷款、支付工程费、购买材料设备、购置房地产、偿还其他欠款等，全部支付完毕。 1993年9月15日，沈铁公司与中发公司签订《关于银河宾馆（即沈铁宾馆）工程建设暂停的协议书》，约定，由于沈铁宾馆建设项目未办完规定的报批手续，且建设资金存有问题，双方同意工程暂停建设，暂停部位定在正负零。同年11月11日，审计署驻铁道部审计局作出《关于对沈阳铁路局的审计结论和决定》，责令沈铁宾馆工程应立即停工补报审批，并对其未经开工前审计擅自开工的问题处以24万元的罚款。随后，沈铁公司与中发公司就停建的责任、工程前期费用、工程款返还、续建等问题进行了多次磋商，并签署多份会谈纪要和协议书。其中1996年3月1日，双方订立《协议书》约定；双方对没有争议的工程款1．1亿，中发公司愿意返还给沈铁公司，并提出分期还款计划，其中第一次在1996年末前返还1000万元，如逾期不还，承担违约责任；对有争议的工程款1．2亿元，同涉及前期工程费用和银行利息等问题，由双方继续协商补充协议。同年4月24日，沈铁公司的上级机关沈阳铁路局与中发公司签署了一份《会谈纪要》，内容为中发公司希望沈铁宾馆工程能更名续建，并由其提供具体可行的续建方案，沈阳铁路局则表示工程更名续建涉及到立项、报批及资金保证等一系列问题，须经上级部门批准后方可实施。同日，沈铁公司与中发公司就沈铁宾馆工程前期费用支出情况和银行利息问题订立《补充协议书》，约定：沈铁宾馆的前期费用支出为5800万元，剩余款为1．72亿元，其中1．1亿元已签订还款协议，余款6200万元，中发公司愿意返还给沈铁公司，并明确了分期还款日期，其中1996年底前返还600万元；中发公司对占用沈铁公司沈铁宾馆工程款愿意支付利息，计5300万元，并明确分期给付时间，其中1996年底前给付500万元。由于中发公司未按约定履行应于1996年底返还工程款1600万元及利息500万元的还款义务。沈铁公司于1997年4月18日诉至辽宁省高级人民法院，请求返还工程款及利息2100万元，并承担违约责任。 另查明，沈铁公司未对沈铁宾馆项目组织可行性研究，也未按规定报经国家有关主管部门批准和进行开工前的审计，仅凭沈阳市城乡建设委员会1993年3月23日《关于沈铁宾馆工程设计方案的批复》中“为满足工程进度的需要，办理各项审批手续可与工程施工同步进行”的内容，在未取得开工许可证的情况下，进行了施工。 辽宁省高级人民法院经审理认为： 沈铁公司与中发公司签订的1992年12月22日《沈铁宾馆工程项目合同书》、1993年9月15日的《关于银河宾馆工程建设暂停的协议书》、1996年3月1日的《协议书》、1996年4月24日的《补充协议书》及沈铁公司、中发公司、东城支行三方签订的《协议书》系各方当事人自愿，又符合法律规定，是合法有效的。关于中发公司辩称1996年4月24日与沈铁公司签订的《补充协议书》不是双方真实意思表示，《会议纪要》才是真实意思表示问题，经查该《补充协议书》、《会议纪要》均是双方真实意思表示，但因中发公司未提供续建方案、续建担保等，加之双方约定续建工程的立项须经上级部门批准后方可实施，因上级部门对续建问题未批准，而约定的附条件民事法律行为未成就，故续建协议不能履行，因此沈铁公司依协议要求中发公司返还工程款符合法律规定，应予支持。关于前期工程费用5800万元是否属实问题，沈铁公司与中发公司在1996年4月24日的补充协议中已确定沈铁宾馆工程前期费用支出为5800万元，现中发公司主张不属实，因其未能提供有关证据，又不交纳鉴定费，前期工程费用应以双方约定的5800万元为准。关于工程停建的责任问题，沈铁公司与中发公司在1992年12月22日订立的《沈铁宾馆工程项目合同》中已有明确约定，停建不是双方责任，故对中发公司主张停建责任在沈铁公司，不予支持。关于东城支行是否已履行了代收代管义务问题，由于东城支行收到沈铁公司的23320万元后，在工程进度达到正负零之前已将23320万元全部转给中发公司，显然未按协议约定的按工程进度拨款，东城支行声称已尽代收代管义务的主张没有事实依据，不予支持。关于东城支行应依沈铁公司与中发公司签订的《沈铁宾馆项目合同书》第九条约定付款，还是应按沈铁公司、中发公司与东城支行签订的三方协议约定的付款方式付款问题，因后者约定的付款方法是对前者约定的付款时间、监管方式的变更，即由具体付款时间和由不明确时间的分批付款变更为按工程进度付款；因三方当事人均在三方协议书上签字盖章，东城支行应按三方协议约定的付款方式付款，履行监管义务应以其签字同意的三方协议为依据履行其义务；东城支行主张应按沈铁公司与中发公司间的协议约定付款，没有道理。关于东城支行主张代收代管协议是其与中发公司之间的关系，与沈铁公司无关问题，按三方协议的约定，东城支行负有代收代管义务，其中代管是按工程进度付款，若东城支行严格按工程进度付款，既保证了香港公司施工用款，又保证了沈铁公司工程款的合理使用；若东城支行不能按工程进度拨款，势必造成沈铁公司工程款不应有的流失，由此东城支行主张代收代管义务的履行与沈铁公司无关一说不成立。关于沈铁公司向东城支行主张权利是否已过诉讼时效问题，在沈铁宾馆于1993年9月15日停建后，沈铁公司与中发公司于1996年3、4月就工程的前期费用进行最后结算并达成还款协议前，不发生东城支行代返还款问题，沈铁公司也无需向东城支行主张返还款的权利；沈铁公司与中发公司结算和达成协议后，中发公司不按约履行时，才为诉讼时效开始的时间，因此沈铁公司于1997年4月29日提起诉讼主张权利，并未超过诉讼时效。综上，沈铁公司要求终止与中发公司签订的沈铁宾馆工程项目合同，予以支持；中发公司应按1996年3月1日和4月24日协议，将到期的工程款、利息返还给沈铁公司，逾期返还应承担银行利息；东城支行应按三方协议的约定，对中发公司返还工程款承担连带责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十九条之规定判决： （1）终止沈铁公司与中发公司于1992年12月22日签订的《沈铁宾馆工程项目合同书》的履行； （2）中发公司于本判决生效后十日内一次性返还沈铁公司1600万元工程款； （3）中发公司于本判决生效后10日内返还沈铁公司500万元利息； （4）中发公司于本判决生效后10日内给付沈铁公司1600万元的利息（自1997年1月1日起至本判决生效之日至按中国人民银行同期贷款利率计算）； （5）上述（2）（4）项，逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行； （6）东城支行对中发公司不能履行部分负连带赔偿责任； （7）驳回各方当事人其他诉讼请求。案件受理费11．501万元、诉讼保全费11．552万元，由中发公司负担。 中发公司、东城支行不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。 中发公司上诉称： 《沈铁宾馆工程项目合同书）自签订后至今未终止，故中发公司不存在返还义务；1996年3月1日和4月24目的两份协议是沈铁公司为了逃避行政处罚而诱骗中发公司签订的假协议，此两份协议签订的同时，还存在另外四份内容为减少损失、继续建设的协议书或会谈纪要；中发公司与沈铁公司所签订的最后一份文件是1996年4月24日的续建会议纪要，这是双方真实意思的体现，应具有法律效力；双方签订合同及确定续建意向后，未能实际履行的责任完全在沈铁公司一方，其应承担相应的法律责任；中发公司有权要求继续履行合同。 东城支行上诉称：东城支行已依约对中发公司履行了代收代管义务；东城支行按照中发公司的指令向其付款并无违反协议的约定，且得到沈铁公司的认可；一审判决让东城支行承担连带责任缺乏事实和法律依据；沈铁公司的主张已过诉讼时效。 沈铁公司未作书面答辩。 最高人民法院经审理认为： 沈铁公司未将沈铁宾馆项目按规定报经国家有关部门批准，中发公司作为香港建筑商未取得在沈阳承包建筑项目的资质许可，双方签订的《沈铁宾馆工程项目合同书》应认定无效。沈铁公司、中发公司、东城支行三方订立的《协议书》是就沈铁宾馆建筑款项往来及使用进行的约定，亦因沈铁宾馆项目的违法而应认定无效。造成上述合同无效的主要责任在沈铁公司和中发公司。沈铁公司与中发公司1996年订立的两份还款协议是双方就工程款结算和剩余款项的返还进行的约定，应认定有效；中发公司主张上述还款协议是虚假的，没有依据；中发公司应按约定返还本应于1996年底退还的工程款1600万元和利息500万元。沈铁宾馆项目没有报经有关部门审批，中发公司要求按双方签署的会议纪要继续履行建筑承包合同，不予支持。东城支行未对沈铁公司与中发公司间订立的建筑承包合同的效力进行审查，而与之订立三方协议允诺对工程款代收代管，且在相当短的时间内将沈铁公司支付的工程款全部转入中发公司的帐户，没有尽到责任，对三方协议无效和中发公司不能还款应承担相应的责任。沈铁公司请求中发公司按1996年的还款协议退还应于1996年底返还的款项，东城支行主张沈铁公司的请求已超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。一审判决东城支行对中发公司的还款承担连带责任没有事实和法律依据，应予纠正。中发公司应于1996年底返还而未返还的2100万元自1997年1月1日起至本判决生效之日止的利息应由各方按过错责任分担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高人民法院于1998年12月25日以（1998）民终字第46号民事判决书，判决如下： （1）维持辽宁省高级人民法院（1997）民初字第17号民事判决第（2）项、第（3）项、第（6）项； （2）撤销辽宁省高级人民法院（1997）民初字第17号民事判决第（1）项、第（5）项、第（6）项； （3）变更辽宁省高级人民法院（1997）民初字第17号民事判决第（4）项为：中发公司、东城支行于本判决生效之日起10日内分别给付沈铁公司自1997年1月1日起至判决生效之日止2100万元的60％和20％的银行同期同类贷款利息。 一审、二审案件受理费共计23．002万元，由沈铁公司负担92008元，中发公司、东城支行各负担69006元；诉讼保全费11．552万元，由沈铁公司负担46208元，中发公司、东城支行各负担34656元。 【评析】 [i]本案沈铁公司是非常荒唐的发包人（业主）。一个2.8亿元人民币的工程竟以每平方米7333元的高价按大包干的形式发包出去。不仅如此，沈铁公司不顾资金安全，在工程没有实质性进展的情况下就将2.3亿元人民币汇入一个自己无法控制的帐户。所有这一切发生在建筑市场高度竞争，业主具有极大优势和非常多选择的情况下，着实令人困惑。这反映了某些国有企业负责人对国家资金极不负责任的态度。 关于建筑承包合同的效力。国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。按此规定，象沈铁宾馆这样投资2．8亿元的项目应报国家批准，沈阳市根本无权审批，而且铁路系统属行业管理，沈阳铁路局应将该项目报铁道部，因项目很大，再由铁道部报国务院批准。而沈铁公司根本没有报铁道部，只凭沈阳市城乡建设委员会《关于沈铁宾馆工程设计方案的批复》中提及的“为满足工程进度的需要，办理各项审批手续可与工程施工同步进行”而贸然开工。由于该项目未报国家批准，也未组织可行性研究和进行开工前的审计，沈铁宾馆项目被国家审计署、国家计委、建设部以（1992）84号文勒令停工，并被处于24万元的罚款。因此说沈铁宾馆是非法项目，根据1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效”的规定，沈铁公司与中发公司签订的建筑承包合同应属无效，沈铁公司对此负有主要责任；中发公司作为香港的专业建筑商，进人沈阳承包建筑项目市场应办理许可手续而未办，且明知道沈铁公司未办理任何审批手续，而与之订立建筑承包合同，并进行施工，亦应承担相应的责任。 [ii]关于东城支行应否承担连带责任的问题。从理论上讲，连带责任的承担有两种情况：一是有法律的明文规定，如《民法通则》关于代理的规定，《担保法》中关于担保的规定；一是法院根据连带责任的基本原理确定的连带责任的承担。根据基本原理，连带责任的承担或有共同的权利义务关系，或有共同的故意，或有串通等等。最高法院认为，本案并不具有此类情况，尽管沈铁公司和东城支行相互指责对方与中发公司有串通，但都没有举证，因此，本案不能判决东城支行承担连带责任。但本书作者认为，要求沈铁公司举证证明东城支行与中发公司有串通有些强人所难。本案在三方协议签订后，沈铁公司于1993年1月9日至4月14日，分五次汇入东城支行248—23931994帐号上23320万元人民币，东城支行随后于1993年1月16日至4月23日分10次将上述款项全部转入中发公司在该行开设的248—239019—94帐号。可见东城支行几乎没有任何耽搁地将沈铁公司的资金转入中发公司，其行为存在恶意是明显的。判决东城支行承担连带责任并不过分。最高法院对判决连带责任持谨慎态度，没有判决让东城支行承担连带责任，这也与三方协议规定的内容有关。三方协议对于中发公司应如何使用工程款、东城支行在什么情况即有谁的指令下才可给中发公司拨款、东城支行对沈铁公司有无义务等问题均没有约定，尤其没有约定东城支行没有尽到监管责任的违约责任。如果合同明确约定东城支行承担连带责任，沈铁公司的资金就会更有保证。
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