1.转包与内部承包纠纷案

【案例】

原告：马某张某

被告：某火电建筑安装工程公司

原告诉称：

1991年3月20日至1994年11月末，原告与被告相继签订了《某厂生活区采暖热网排水管线工程》等6项建筑工程承包合同，于1994年末全部竣工，并经某厂建筑工程科、质检部门全部验收合格并交付使用。虽然原被告双方做了工程结算，但原告认为不合理，要求被告按建设银行某支行给被告的工程预算和结算的定额为其结算工程款。

被告辩称：

原告所诉我公司与其签订的建筑工程责任承包合同均属实。以上诸合同除“生活区采暖外网工程”因施工质量与技术资料不全等原因未获接收单位检验外，原告基本上履行了合同之内容，在双方的参加下进行了工程的结算。原告所诉应以建设银行为我公司做的预、结算付其工程款的请求没有依据。根据法律规定，国家投资建设工程预算由施工单位编制，建设单位审定，建设银行为国家在总的预算下进行把关，而并非由建设银行编制预算。而且以上诸合同均规定工程造价由原告先行做出预算，以被告方审定为准，并且以上各合同的结算在双方平等、协商一致的基础上完成的。合同并未规定结算由建设银行来审定。所以原告之诉讼请求既无事实根据，也无法律依据。

法院审理查明：

原告马某、张某与被告某火电建筑安装工程公司分别于1991年3月11日、10月16日，1992年4月15日、8月4日，1993年3月五日签订了《某厂住宅区，暖气地沟及管道修建工程责任承包合同》，《某厂厂前区采暖热风给排水管线电缆敷设及防雷，电缆沟道工程责任承包施工合同》，《某厂生活区幼儿园建筑工程责任承包施工合同》，《某厂生活区室外工程责任承包施工合同》。以上合同除生活区采暖外网工程因部分原因未获检验外，双方基本履行了合同之内容，并在工程竣工后作了价款结算（包括工程预算，工程调整变更价款和材料价差等）。结算后，双方均未对结算价款提出任何异议。上述诸合同均规定实行责任承包，包工包料，工程造价以甲方审定的预算为准。上述事实有双方签定的工程责任承包合同及工程承包管理实施办法，双方所作的工程预、结算书及双方当事人陈述笔录。

法院认为：

[i]原告马某、张某与被告某火电建筑安装工程公司签定的上述诸合同，是在双方自愿、平等，意思表示真实的情况下签订的，是合法、有效的，应受法律的保护，现双方基本上履行了合同之内容，工程已全部竣工并交付使用。双方按合同的规定作了工程预、决算。双方的结算方式是根据合同的规定完成的，上述诸合同合法、有效，结算方式合法，并得到双方的认可。至于原告提出应以中国人民建设银行某支行为建设单位即被告所做的预算额给付其工程款一节，既无事实根据又无法律依据。建设银行为建设单位所做的概算与建设单位和承包者按合同规定进行的预、结算，系属两个不同的法律关系，并无因果关系。前者系建设银行为国家在总的概算下进行把关，后者系双方按合同之内容各自所享受的权利和应尽的义务，系双方的自愿行为。至于原告在诉讼中又提出双方所做的结算均不合理，要求建设银行重新做结算的请求，本院认为建设单位即被告制定的工程承包管理实施办法规定，乙方（即承包者，本案指原告）根据设计施工图及银行预算定额等有关规定，编制施工预算，经甲方审核后双方签字盖章生效。上述诸合同的预算，系原告自行编制，经被告对工程调整变更价款和材料价差等进行审核，得到双方认可后并签字和盖章。这种结算方式是合法的，并未违反合同的规定。原告要求重新结算又提不出原结算中不合理的具体项目，这种诉讼请求既没有法律和事实依据，诉讼请求不明确，所以原告要求重新结算的理由，不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院为维护社会主义的经济秩序，保护公民、法人的合法权益不受非法侵犯，依照《民事诉讼法》第一百零八条第三项之规定，裁定如下：

驳回原告马某、张某的起诉。

案件受理费810元，由原告承担。

【评析】

（1）转包和挂靠问题

本案原告起诉的一个主要理由就是认为某公司与其签订的工程建筑合同实质是转包合同，法院裁定被告某公司和原告是属于内部经营方式，而不是转包。

[ii]这里涉及当时及现在建筑业比较普遍的挂靠经营的问题。所谓挂靠经营，系指被挂靠方为建筑企业法人或下属分支机构（处、队），挂靠方系指无证经营的乡镇工程队、个体建筑户，双方口头或书面签订以“内部承包”形式承包工程的施工协议。这种经营方式，被挂靠方往往下浮造价或只收管理费，对工程技术管理和安全管理不负责任；而挂靠方又往往捞了一把后一走了事。诸多纠纷，大致有两种情况：一是无证经营无签订合同资格的一方挂靠到企业法人，以该法人名义与建设单位签订承包合同，挂靠方变为签订合同的代表人、施工负责人；另一种是无证经营无签订合同资格的一方挂靠到企业法人下属分支机构（工程队、处），以该分支机构名义对外签订承包合同，挂靠者成为签约代表人、施工负责人。

区别上述挂靠和企业内部承包经营是一个很关键的问题。区别的关键在于被挂靠企业能否承担相应的法律责任，是否对施工管理和施工质量负责。

本案中的被告某公司，为了满足国家重点建设项目的总体进度要求，加强其工程建设管理，参照国家计划经济委员会、财政部、中国人民建设银行于1987年10月10日联合发布的《关于改革国有施工企业经营机制的若干规定》第2项：“施工企业可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营机制，以调动基层施工单位的积极性，可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏；不论采取哪种承包形式，都必须签订承包合同。明确签订双方的权利关系”的规定，结合自身的承包工程项目多，战线长的特点，划小核算单位，以单位工程项目为基础，设立11个工区，实行公司领导下的工长承包责任制的经营机制，制定实施了符合法律规定和承包工程实际的《工程承包管理实施办法》，采取“聘用工长，审定预算，责任承包”的方式，与各个工区分别签订了各自负责的工程项目的“工程责任承包施工合同”，明确双方的权利、义务和责任。《工程承包管理实施办法》、合同均规定了被告某公司负责工程进度的总体安排，负责施工的全面质量管理，负责对外协调各种关系。原告以具有一定的建筑安装工程专业知识和一定的施工管理经验，以个人名义作为被告某公司内部的一个独立的核算单位的负责人，进行单位工程项目责任承包。这就决定了对外承担责任、履行义务的主体是被告某公司，而不是原告及其所负责的工区；对外承担施工质量责任、协调、解决工程施工中发生的不可预见的问题、对内进行施工管理的主体是被告某公司，而不是原告及其所属的工区。本案法院裁定认为被告实际参与了管理，能够对巨量负责，所以认定原被告双方实行责任承包是“企业内部经营方式”而不是转包。

（3）责任承包合同的效力问题

《民法通则》第五十八条及原相关合同法中明确规定了民事行为无效和合同无效的法定情形，即：无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的；一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，对方违背真实意思的情况下所为的；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的等行为属无效的民事行为。本案所涉及的合同均无以上所列各种情形。所以法院裁定认为；原、被告所签订的诸合同，是在双方自愿、平等，意思表示真实的情况下签订的，是合法有效的，应受法律保护。

（3）[iii]工程的结算是依据合同，还是依据国家定额进行鉴定。

长期以来，我国建筑工程合同的造价是根据国家的定额进行决算的。通常的作法是建设方组成建设工程指挥部，在指挥部的统一管理下双方快调进行施工，工程竣工后按照建设银行审定的工程造价进行决算。即使后来实行了工程承包制，甚至实行了招标投标制，定额制自然起了相当大的作用。定额制度表面看起来似乎很合理，几十本定额将各种取费标准详细地规定了出来，可是在具体操作上完全不是想象的那样，同一个企业，同一个工程，一百个人能得出一百个结果，而且结果的差距相当大。这样做的结果是在建筑行业的从业人员始终难以树立起“合同至上”的观念。建筑业要与国际接轨就必须全面引进国际先进的合同制度，以“国情”为借口对国际先进合同制度做各种保留是难以改革的。本案被告根据国家计委、中国人民建设银行1983年7月19日颁布试行（关于改进工程建设概、预算工程的若干规定）第十五项“施工单位必须据审定的建筑安装工程施工图预算，结合本企业的实际情况，编制施工预算，作为企业内部核算的依据，以加强经营管理，搞好经济核算”的规定，在其《工程承包管理实施办龄第三项第一款中规定：乙方（即责任承包方，本案中的原告）根据施工图及现行预算定额等有关规定，编制施工预算，经甲方（某火电建筑安装工程公司，本案中的被告）审核后双方签字盖章生效。在双方签订的工程责任承包合同中也有相应的约定。原告在工程开工前，按此规定编制了施工预算书，经被告方的专业技经人员审核，双方共同确认后，在施工中得到执行。该项第二款又规定，经审定的预算，乙方包干使用，凡施工中发生的设计变更以及有关材料价差等，在竣工验收后按实结算。在实际的施工中，被告采取按预算总值和工程进度分批拨款或持购物（材料）发票报销等办法，且已在完工的项目结算中对工程的变更和材料价差进行了据实合理调整，严格执行了规定。工程项目结算已经过双方认证同意，也分别在结算书上签字盖章。所以说原告作为被告某公司的一个工区，有责任编制施工预算，而被告为了加强企业内部的经营管理，强化成本核算，有必要建立起施工预算编审机制，也有权对下属竣工区编制的施工预算进行审核。可见，该案中施工预算的编审属企业内部管理行为，依法不受任何单位干涉，况且，国家没有明确法规规定建设银行必须对施工企业内部的施工预算进行审定。所以本案中的工程结算应当依据合同，而无需有关部门根据国家定额进行鉴定。法院裁定书认为：双方已基本履行了合同之内容，工程已全部竣工并交付使用，双方按合同的规定作了工程预、结算。双方的结算方式是根据合同的规定完成的，并得到双方认可。至于原告提出以建设银行某专业支行为被告所做的预算额给付工程款一事，既无事实根据又无法律依据。建设银行为被告所审定的预、结算与被告和承包者按合同规定进行的预、结算，系两个不同的法律关系，并无因果关系。从而法院驳回了原告的起诉，案件终结。