1.企业为其共同投资设立的土石方工程公司提供的担保承担责任案

【案例】

原告：鑫源发展公司（以下简称鑫源公司）

被告：南亚实业总公司（以下简称南亚公司）

被告：土石方工程有限公司（以下简称土石方公司）

第三人：某电力集团公司

1993年9月8日，某电力集团公司（以下简称电力公司）与香港鸿基建筑装饰工程公司（以下简称鸿基公司）签订《土石方工程有限公司合同》，合同约定双方共同投资设立土石方工程有限公司，电力公司以场地、房屋、设备、现金共260．1万美元出资，鸿基公司以设备、现金483万美元出资，出资分三期缴纳，第一期出资于领取营业执照后三个月内到位。双方推荐鸿基公司派来的董事、香港居民于XX为总经理。合同、章程经某市对外经济贸易委员会批准、工商行政管理部门审查后于1993年9月25日登记注册，土石方公司领取了企业法人营业执照并刻制了印章，法人印鉴由于XX掌管和使用，于XX提供了盖有鸿基公司印章的鸿基公司在香港的公司注册证书和南洋商业银行的资金证明复印件。

1993年9月25日，鸿基公司又在电力公司不知情的情况下，与南亚公司签订《股权转让合同书》，约定鸿基公司将其在土石方公司的187．14万美元股份转让给南亚公司，由南亚公司以30台新斯太尔自卸汽车和部分现金作为出资。

南亚公司注册资金为58.8万元，显然不具备实力受让187万美元股权，也无力购买30辆新斯太尔汽车作为投资，于是在1993年11月10日与鑫源公司签订了《代购施工用自卸汽车合同》，约定由鑫源源公司垫资代购30辆新斯太尔汽车给南亚公司投入三峡施工，汽车使用权属南亚公司，所有权属鑫源公司。南亚公司三年内分六次累计付款2475万元（汽车实际购买价1160万元），货款付清后，汽车所有权转移，为保证按期付款，由有实力的担保单位向鑫源公司出具《担保函》。[i]1993年11月10日，于XX向鑫源公司出具了《付款担保承诺书》，签字并加盖了土石方公司公章，同意为南亚公司三年内分六次累计付款2475万元担保。

1993年12月20日，鑫源公司将29辆新斯太尔自卸汽车交付给南亚公司（后补交一辆），南亚公司将汽车又委托给电力公司第二公司一名职工管理，其对外自称为“土石方公司一处”。1994年1月30日，土石方公司一处与二公司某工程指挥部签订《土石方运输合同》，约定运输单价，承担运输任务。从1993年12月至1994年间用，这批汽车在电力公司二公司该工程施工中发挥了重要作用。但是，由于于XX自称汽车是鸿基公司作为出资的设备，南亚公司自称是自己的设备，鑫源公司又自称汽车所有权是自己的，而鸿基公司、南亚公司、鑫源公司根据他们之间签订的合同，均对电力公司保密，因此，电力公司第二公司也没有向任何一方支付汽车运输费。鑫源公司由于没有得到汽车款，于1994年6月22日，以南亚公司、土石方公司为共同被告，向原告住所地地区中级人民法院提起诉讼。

一审法院认为：

原告鑫源公司与被告南亚公司所签订《代购施工用自卸汽车合同》约定鑫源公司为南亚公司代购30辆自卸汽车，南亚公司对该车有使用权，鑫源公司对该车享有所有权，南亚公司三年内分六次偿付汽车款后，汽车所有权转给南亚公司，南亚公司先行取得了原告鑫源公司交付汽车并在分期支付约定款项后，才取得汽车所有权，已构成保留所有权的分期付款购销汽车合同，属有效合同。被告南亚公司未履行合同所规定义务，造成原告鑫源公司重大经济损失，应承担违约赔偿责任。[ii]被告土石方公司为被告南亚公司出具《付款担保承诺书》理应承担连带清偿责任，被告土石方公司系第三人电力公司申报设立的合资企业，虽然领取了营业执照，但注册资金至今尚未到位，故不能成为独立承担民事责任主体，应由第三人电力公司在其申报注册资金范围内承担民事责任。原告主张直接经济损失予以支持，违约罚款不予考虑，被告土石方公司辩称《付款担保承诺书》系原告与被告南亚公司恶意串通，于XX私自非法刻制公章，理由不能成立，予以驳回。第三人诉称电力公司不是本案当事人，原告与被告南亚公司所订立的《代购施工用自卸汽车合同》属融资租赁合同，担保不成立和不承担民事责任，理由不充分，不予采纳。

据此，依照《民法通则》第一百一十二条、第一百三十四条第四项、第七项、第八十七条，《经济合同法》第六条、第二十九条和最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》第二条之规定，判决如下：

（1）原告鑫源公司与被告南亚公司签订的《代购施工用自卸汽车合同》终止履行。

（2）被告南亚公司偿付第一年汽车款725万元；支付利息180．9万元（算至1995年8月30日止，以后顺延）；赔偿损失123．3万元，减去被告南亚公司给付原告鑫源公司汽车使用金50万元，合计979．29万元。限本判决书送达生效后15日内付清。

（3）被告南亚公司在上述期限内不能偿付，由第三人电力公司负连带清偿责任。

案件受理费132649元，诉讼保全费4．5万元。其它诉讼费3．97万元，合计21．7万元。由被告南亚公司承担11．73万元；第三人电力公司承担10万元。

一审判决后，电力公司以一审判决认定合同性质及效力错误，认定土石方公司应当承担连带责任缺乏事实和法律依据，单方追究电力公司投资不到位责任有失公平，审判程序违法，实体处理显失公正为由，向湖北省高级人民法院提起上诉。

上诉期间，电力公司委托香港律师对于XX提供注册用的香港128477号公司注册证书进行核查，香港公证律师经调查证明，128477号公司是一家名为金XX的公司，且1989年3月已经清盘、注销。于XX所提供的鸿基公司注册证书实际上是伪造的假证书。1996年10月，湖北省高级人民法院以主体不当，实体处理错误发回地区中院重审。重审中，原告将诉讼标的增加到4907万元，地区中院将电力公司列为被告，判决再次认定《代购施工用自卸汽车合同》是保留所有权的分期付款买卖合同有效，担保因土石方公司实际不具备法人资格无效，由电力公司承担责任，判决电力公司赔偿各类损失1218万元。电力公司以主合同性质、，效力认定错误，担保不成立，实体处理错误，程序违法为由，再次上诉。经湖北省高级人民法院主持调解，达成调解协议，电力公司支付汽车使用费650万元。

【评析】

本案电力公司损失了650万元,教训是深刻的。

[iii]投资前缺乏可行性论证,对投资风险没有足够的认识。签订中外合资经营合同，应当充分调查合资对方的主体资格和资信情况，以避免受骗上当。电力公司有关经办人、有关部门、有关领导仅凭于XX提供的盖有鸿基公司印章的鸿基公司在香港的公司注册证书和南洋商业银行的资金证明复印件，就相信鸿基公司主体合法、资信可靠，贸然决定与鸿基公司合资。有些领导人在办公司时并没有意识到出资人应当承担的法律责任和法律风险，以为多注册一个公司就多管理一个公司,势力更壮大了,完全没有意识到增加一个公司也增加了一份风险。一般地说，有限公司仅以公司的财产对外承担责任并不能再要求出资人为合资企业承担责任。但电力公司在设立土石方公司后，超过投资期限而不投入注册资金，违反了企业登记管理法规，土石方公司实质上不具备法人资格，由于投资不实，在公司债务无力清偿时，出资人要在出资不实的范围内承担责任。因此，企业必须在设立企业时，严格按照发起人协议，履行出资义务，使新设企业具备独立承担民事责任的能力，在新设企业无力清偿债务时，出资人也不会承担出资以外的责任。

[iv]本案的另外一个重要教训就是印章管理失控。在电力公司、鸿基公司注册资金不到位的情况下，如果严格控制印章，不进行有法律风险的民事活动，也许不会发生这起经济纠纷。遗憾的是，有关经办人把管理印章的权力拱手交给了于XX，放任一个香港骗子以土石方公司总经理的名义，使用土石方公司印章对外担保，土石方公司当然要对其担保行为承担责任。在中国，企业法人印章代表着企业，加盖印章后所产生的法律后果都由企业承担，除非企业能证明印章被盗窃、盗盖、私刻，而且企业无过错。电力公司经办人把印章交给于XX管理，就要对于XX使用印章的行为负责。印章使用中会不会产生风险，很大程度上取决于管理和使用印章人员的思想素质、业务素质及法律知识。因此，企业不仅应当建立健全印章管理的规章制度，而且应当严格注意管理和使用印章的人员选择，不能允许素质不合格的人员有接触和控制企业印章的机会。另外，企业领导人不能代替印章管理人员，印章管理人员应当有权拒绝执行企业领导人违反印章管理规章制度的盖章指示。

[v]此案的发生，反映了电力公司在重大经营决策上的无章可循或有章不循，决策前不进行可行性论证，合同签订过程中，不要求法律顾问参与，合同的起草、谈判、签订都建立在合同对方主体资格、资信状况虚假的基础上，合同的合法性、可行性、严密性当然得不到保证。因此，作为市场经济主体，必须建立一套科学严密的决策程序，在决策过程中严格执行程序，不允许以领导个人意志代替民主决策，不允许以领导批示代替决策程序。