1、合同条款要求书面形式，总承包商的口头表示是否构成放弃“延误不得要求费用补偿”条款的权利？

在一个案例中，法院判决认为，尽管在合同的另外一个条款规定任何一个弃权必须要书面形式，承包商以口头形式自愿放弃其适用“延误不得要求费用补偿”条款的权利可以认定。

该工程项目是建造一个正骨门诊病房。两年前该法院判决认定分包合同中的“延误不得要求费用补偿”条款是有效的，但它将案件发回重审，要求确认该条款可否适用，该条款是否已经被弃权。一审法院判决认定总承包商已经弃权了该条款，总承包商不能拒绝分包商是延误索赔要求。总承包商上诉。

分包合同安排分包商在1973年10月开工，分包商一直到1974年1月还没有得到开工的许可。在随后的七个月中，要求分包商以非常快的方式进行突击。实际上，一直到原定开工日的九个月以后，分包商才被允许在不被打扰的情况下进行施工。在这段延误时间内，分包商多次致函并同承包商会谈有关延误的问题，要求放弃分包合同条款，对额外开支进行补偿。分包商诉称，在多种场合，总承包商都保证：1、争议的分包合同条款不适用于已经发生的异常延误；2、总承包商支付分包商的施工费用；3、总承包商将努力将这些费用转移给业主或工程师。分包商写了许多信要求总承包商确认他们讨论的内容，但总承包商均没有回应。

法院指出，弃权是自愿放弃自己的已有权利。弃权行为可以通过弃权人的口头语言和行为加以证明。在合同中的另外一个条款规定，弃权行为必须用书面形式。对此，法院认为“弃权必须用书面形式”也可以通过语言和行为弃权，只要能提供该弃权是明确和有说服力的证据。

法院指出，总承包商多次口头允诺和陈述与分包合同规定的“延误不得要求费用补偿”条款不一致，这些保证构成了对“弃权必须用书面形式”的弃权。在实际案件中，总承包商的声明明白无误地表达了一个意图，即总承包商不再坚持合同的权利──适用“延误不得要求费用补偿”的权利。

总承包商辩称，它从来没有说要自己对分包商承担补偿责任，而只是说，它将帮助分包商向业主和工程师索赔。

法院认为这并不能减轻总承包商的责任。法院指出，在本案中，总承包商保证它要支付款项，意味着，即使业主和工程师不支付款项，它自己将承担该笔款项。

法院进一步指出，即使业主和工程师是有过错的，这也不能减轻分包商依赖总承包商的保证所引起的责任，即该延误补偿费用由总承包商支付。

虽然对弃权允诺的自愿性没有争议，但法院仍作了进一步的说明。法院指出：如果弃权不是自愿的，弃权就不能成立。但是，证据明确显示，分包商写信，要求付款，并解除合同条款的义务，分包商从来没有表示它将违反合同的任何一部分。分包商没有进行威胁，弃权是自愿和有效的。

法院运用总成本法（total cost approach）计算分包商的损失。总承包商反对适用这种方法，因为它没有区分出哪些是业主和工程师应当分担的费用。法院承认业主和工程师对延误应当承担责任，但没有支持总承包商的主张。法院指出：因为总承包商对所有延误损失承担责任，因此这里没有必要区分哪些是业主和工程师应当承担的责任。总承包商对“延误不得要求费用补偿”条款和第十段条款弃权，而且总承包商允诺分包商如果业主和工程师不支付费用它将支付任何费用。

对于损失的计算方法，法院指出：我们检验总费用法是否公平的一个方法是：比较与违约无关的费用（costs unrelated to the breach，ie normal or expected costs）与原来的合同价格；如果前者高于后者，则损失计算过高。在本案中，如果总的未延误费用高于分包合同价格210000美元，总承包商支付的费用就高于合同价格。在本案中，分包商的未延误费用是166000（71328美元属于设备租赁，94976美元用于延误后的费用）。166000比210000小很多。这样，比较原来约定的挖掘和回填费用，总承包商没有多支付费用。

总承包商对闲置设备的计算有异议。尽管分包商将设备费用降低了50%，用以刨除那些不是设备闲置引致的费用。总承包商认为计算的闲置天数不对。总承包商认为，计算没有包括各种正常维修的停工天数以及因为天气变化正常停工天数。

法院首先排除对恶劣天气的考虑，因为恶劣天气发生在分包商准备离开现场之后，进一步，法院拒绝了总承包商要求的维修停工天数。法院指出：总承包商没有提供有关记录表明分包商在停工期间应当有正常的维修停工。缺少记录计算停工期间的停工天数，分包商在计算损失时忽略设备维修停工天数并不是一个明显的错误。

总承包商进一步指出分包商计算设备费用的方法不对。比较其他公司使用相应的设备，分包商多计算了每一件设备的工作时间。总承包商认为这就不能反映实际发生的费用。法院在支持基层法院的意见中指出：由于分包商没有一个费用计算体系来计算实际费用，分包商也没有提供一个替代的计算数据，法官根据分包商提供的其他公司的相应设备的租赁价格来计算费用是适当的。

虽然法院最终承认，有些项目是否应由总承包商承担没有很好地得到证明，但法院还是支持了分包商的延误索赔请求。