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1、什么是误期损害赔偿(liquidated damages)?其设立的意义是什么?大多数建筑合同规定:如果承包商不能在合同规定的竣工日期以前完成工程,则承包商应当支付给业主一笔金额,这笔钱就叫误期损害赔偿(金)。FIDIC合同条件第47条规定了误期损害赔偿(金)。误期损害赔偿相当于我国合同法中规定的在承包商逾期竣工时应当支付的违约金。我国GF-1999-0201《建设工程施工合同》没有在其通用条款中规定误期损害赔偿,但当事人可以在专用条款中约定误期损害赔偿或承包商逾期竣工的违约金。只有在合同有规定的时候当事人才能要求误期损害赔偿。而一旦在合同中规定了误期损害赔偿,针对承包商逾期竣工给业主造成的损失,业主通常只能要求支付该误期损害赔偿,只要误期损害赔偿金不是过分高于或低于实际损失,当事人不能以实际造成的损失要求赔偿。我国《合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”但一般认为,为了保证合同的严肃性,法院对增加或减少违约金的数额应持谨慎态度[1]。 因此,许多承包商认为该条款是他们的大敌并试图排除该条款,这种理解是片面的。实际上在大多数情况下该条款对承包商是有利的。如果承包商试图排除该条款,他应当仔细权衡其利弊:该条款通常是业主在承包商逾期竣工的时候代替按实际损失要求赔偿损失的一种替代方案,而如果按实际损失要求赔偿的数目可能大大高于合同规定的误期损害赔偿金的数额。业主通常认为如果合同中不规定误期损害赔偿,他们对承包商逾期竣工不能扣留规定的款项。这种理解也不对。实际上,在没有该条款时,承包商将对实际损失承担赔偿责任,业主是有权扣留实际损失款项的。 该条款的用意是在事前确定一个误期损失赔偿额,从而避免可能出现的争议和不必要的诉讼。如果没有误期损害赔偿条款,当事人很容易为实际损失发生争议,而确定实际损失也确实是一件很复杂的工作,不确定的因素很多,几乎不可能不发生争议。这一条款也为法院审理案件带来了很大的方便,因此法院也非常支持在合同中规定这一条款。有的国家甚至在法律中强制规定在合同中必须设定误期损害赔偿条款。此外,当事人知道每延误一天导致的费用损失,对于他们确定具体履行合同的方案也非常有好处。如果他们事前知道不能在规定的日期完工,他们就事先确定拖延工期导致的费用,将该费用分摊在标价中。这样假设承包商延期竣工,业主收回的费用实际是他们已经支付的。这也是很公平的。 如何确定误期损害赔偿(金)的数额?一般地说,合同中规定的误期损害赔偿金的数额应当合理,并应根据预期或实际损失以及确定损失的难度,获得其他救济的可能性来确定。
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