1、当事人是否可以在合同中约定惩罚性的误期损害赔偿金(违约金)?

当事人在建筑合同中确定误期损害赔偿金或违约金的时候,有一个问题是必须注意的：即当事人通常不能约定惩罚性的误期损害赔偿金。目前只有很少国家的法律允许合同中存在惩罚性的违约金[1]。在《美国合同法重述》和《美国统一商法典》中都规定，如果一个误期损害赔偿条款实际上是惩罚条款，则该条款不能执行。《美国合同法重述》规定：“一个条款规定了不合理多的赔偿额，根据公共政策属于惩罚性的，则该条款不能执行。”我国法律没有明确禁止惩罚性的违约金，但《合同法》第一百一十四条规定的：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这一规定反映了我国《合同法》也不支持惩罚性违约金的立法精神。

确定一个误期损害赔偿条款是不是惩罚性条款是比较复杂的。法院通常根据当事人的意图来解释一个合同条款是否具有惩罚性。

在确定当事人的意图时，不能仅仅根据条款标题的字面意思确定该条款的性质。如果一个当事人愚蠢地将条款标明“惩罚条款”，随后要求执行该条款，虽然其自己的行为构成障碍，但是也不能仅仅因为合同条款有“惩罚”字样就判定该条款不能执行；或者仅仅因为误期赔偿数额随着延误期间增加而增加就认定该条款是惩罚性条款而宣布不能执行。

在一个案例中，法院对误期损害赔偿条款和惩罚性条款进行了区别:

误期损害赔偿是合同当事人同意在其违反允诺时支付的一笔款项，该款项是在实际损失发生之前经过善意努力确定的在违约时将导致的损失。如果发生违约，守约方是可以合法取得该款项的。而惩罚条款是当事人同意的，在违约时支付的一笔款项，该款项不是根据事前根据可能发生的实际损失确定，而是一项惩罚手段，旨在防止违约。

为了在对方违约时取得误期损害赔偿金，当事人必须证明：1、在合同签定的时候，当事人善意地计算了合同条款规定的具体违约发生时的实际损失；2、当事人同意潜在的损失很难精确计算；3、当事人合理地计算了该难以精确计算的损失并将其规定在条款中。如果当事人不能证明在合同签定时上述因素存在，则该条款就有可能被认定是惩罚性条款而不能执行。

在一个案例中，基层法院判决业主可以获得实际费用的补偿，包括工期延长期间的雇工费用、工程师费用、企业管理费（总部管理费）用。法院拒绝了执行误期损害赔偿条款，该条款的执行将导致承包商支付大约125000美元的费用。业主上诉，指出该条款不是惩罚性的，是可以执行的。法院指出，业主没有说明它本来能够预料延误并防止采用该条款的措施；而且，业主没有标明附加损失的性质。法院认为每天250美元的费用与任何可能预见的实际损失无关。这样，该误期损害赔偿条款被认定具有惩罚性，而不能执行。