1.未经正式申请，诉讼请求建设委员会颁发建设工程规划许可证被驳回案

【案例】

原告（被上诉人）：楼惠贞

被告（上诉人）：义乌市城乡建设委员会。

原告诉称：

原告户原住义乌市稠城镇城中路21号，拥有二楼二平房屋四间，计建筑占地面积135．59平方米。1991年因政府扩建道路需要，本户住房属拆迁范围。原告为顾全大局，同意拆迁住房，于1991年4月与义乌市城中路及仓后路工程办公室签订了拆迁协议，并领取了拆迁补偿费。按照拆迁的有关规定，政府给原告户安排了两处建房用地，其中在城中路临街安排占地81平方米的建筑，已从1993年3月开始。由拆迁工程办公室为本户逐级办好了审批手续，义乌市土地管理局于1993年8月27日发给原告用地面积为81平方米的建设用地许可证。原告所建住房地段定点平面图、建筑施工图已由拆迁工程办公室发给本户，并两次通知原告在定点的地址施工建房。但原告户动工建房后，因相邻某单位想侵吞政府已批准原告户建房的地基，强力阻止原告建房。而被告作为城市建设规划的主管部门，却无理推诿，不肯发给原告户建设工程规划许可证。为此，请求法院依法判令被告单位核发给原告户已被批准建造的城中路临街81平方米的房屋建设规划许可证。

被告辩称：

被告有发放建设工程规划许可证的职权；对原告户暂不发证的理由是：原告未正式申请，未提供建设图纸；原告户与相邻的蜜饯厂发生了用地纠纷，在该纠纷未解决情况下，不宜发证；而原告户在未取得建设工程规划许可证情况下，却违法动工建房，故责令其停建。对原告户的发证只能等条件具备后才能进行，请法院驳回其请求。

法院经审理查明：

1991年4月，义乌市稠城镇城中路进行拓宽道路工程建设，需拆迁部分居民住宅和营业用房。原告楼惠贞户有坐落在城中路21号地段的二间楼房、二间平房被列人拆迁范围，共计建筑占地面积为137．59平方米。义乌市城中路及仓后路工程办公室与原告签订了拆迁房屋协议书，除付给原告户房屋拆迁补偿费外，还按1：1.3比例安排原告户拆建用地，其中安排在城中路东侧临街建营业用房一间半，计建筑占地面积59．69平方米，而该工程办公室给原告户填报的“城镇房屋拆迁用地审批呈报表”中却为原告户申报为81平方米（另一处安置在城郊的生活用房占地面积为100．2平方米）。1993年5月26日，工程办公室首先在呈报表上签署同意意见，同年6月8日，该地段所在的居委会及市房管处、镇人民政府均在呈报表上签字同意，被告单位也于同年6月9日在该表上签章“同意按规划实施”。同年8月27日，义乌市人民政府批准原告在城中路建房使用土地面积81平方米，并发给原告建设用地许可证。因城中路东侧安排原告户拆迁补偿安置建房的用地系义乌市蜜饯厂原征用的土地，按该市拆迁安置的有关规定，拆建道路工程办公室除给该厂在该地段安排建造六间一弄临街店面用房外，其余土地被安排给原告等两户的拆迁补偿安置用地，但蜜饯厂却提出要以该市国有土地出让的价格受让原告等两户的被安置的建房用地，而遭原告等两户的拒绝，蜜饯厂为此故意拖延与道路拆建工程办公室签订拆迁协议。在此期间，工程办公室曾给原告等两户先行定点放样，并于1993年7月5日向原告等两户发出书面通知：“仍按原定点通知书（图）进行施工。”同年7月18日，义乌市政府召集有关部门协调蜜饯厂拆迁矛盾，协调会纪要载明：限在7月20日前由蜜饯厂做好两拆迁户工作，“如确实无法做通，仍按城中路建设办原安置方案办理”。蜜饯厂未能在规定的时间内做通两户工作。同年7月28日，城中路拆建工程办公室又给原告等两户发出书面通知：“根据市人民政府义政办（1993）第79号文件，协调会纪要第四条之精神，仍按本办安置定点通知书（图）执行，希知照。”原告接此通知后，即在工程办公室为其定点放样的位置进行建房施工，现已建至一层平窗高度，房屋占地面积56．68平方米。同年8月7日，被告以原告户“未领建设工程规划许可证新建”为由作出责令原告户停建的通知。原告遂向法院起诉请求被告颁发建设工程规划许可证。

上述事实有如下证据为证：

（1）义乌市城中路拆建工程办公室与楼惠贞签订的房屋拆迁协议书原文。

（2）城中路拆建工程办公室给楼惠贞户的安置结算清单和补偿费用结算清单。

（3）楼惠贞户的“城镇房屋拆迁用地审批导报表”。

（4）义乌市土地管理局发给楼惠贞户的建设用地许可证。

（5）城中路拆建工程办公室两次发给原告等两户按原定点施工的通知原文。

（6）义乌市政府解决义乌蜜饯厂与原告等两户拆迁用地矛盾的协调会纪要原文。

（7）被告单位发给原告户的责令停建通知书。

（8）法院实地勘验丈量绘制的现场平面图。

（9）证人陈海寿的证言。

（10）法院庭审笔录。

法院认为：

原告户建房手续已经按规定由城中路拆建工程办公室办理完整，且已定点放样，并书面通知原告施工，已具备法定发放建设工程规划许可证的条件。根据《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第二十八条第四项的规定，只要建设单位或个人提交的建设工程施工图中有关城市规划的内容，符合城市规划要求，并且依法取得建设用地使用权的，城市规划行政主管部门就要核发建设工程规划许可证，且义乌市政府协调会纪要文件已明确指明原告户建房仍按拆建工程办公室原安置方案办，被告应当贯彻落实，在一定时限内给原告发放建设工程规划许可证。原告起诉有理，应予支持。

一审法院根据《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉》第二十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，判决如下：

被告义乌市城乡建设委员会在本判决生效后10日内给原告楼惠贞户发放建设工程规划许可证。

案件受理费80元，由被告义乌市城乡建设委员会负担。

上诉人义乌市城乡建设委员会诉称：

上诉人不应承担对被上诉人颁发建设工程规划许可证的义务。在原审判决查明的事实中，原审法院没有认定被上诉人提出过请求上诉人颁发建设工程规划许可证的申请，也没有认定被上诉人向上诉人递交过建设项目的有关文件，因无此事实，故无法认定。而《中华人民共和国城市规划法》第三十二条明确规定，建设单位或者个人要求核发建设工程规划许可证件的，必须先行向城市规划行政主管部门提出申请，被上诉人始终未提出过请求颁发建设工程规划许可证件的申请。因此，上诉人与被上诉人不构成行政管理上的法律关系，也不产生相互间的权利义务关系。被上诉人没有提出申请，意味着没有行使自己的权利，上诉人也就没有承担的义务。

被上诉人的建房现状不符合颁发建设工程规划许可证件的法定条件，即定点放样的规定，定点放样须经上诉人所属的规划科批准，然后由城管建设大队及市测绘队监督实施。被上诉人已动工建设的房屋的定点放样，既没有经过规划科的批准，也没有在城管大队和市测绘队监督下实施，而是凭承包工程队的一张书面通知而擅自施工，这样的定点放样不产生法律效力。被上诉人只有取得符合程序定点放样后，才能进人颁发建设工程规划许可证的阶段，而被上诉人户现尚不具备这一法定条件。

城中路拆建工程办公室书面通知被上诉人户施工是不合法的。根据我国《城市规划法》第三十二条规定．建设单位和个人只有取得建设工程规划许可证后，方能进行建房施工。城中路拆建工程办公室在被上诉人没有取得建设工程规划许可证件的情况下，书面通知被上诉人施工是违反上述法条规定的，原审法院不能以非为是，更不能作为判决的主要理由。

综上所述，原审法院由于认定事实有误，导致了错误的判决，请二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称：

上诉人提出其不应承担发放许可证的义务，其理由是荒谬的。被上诉人是政府统一安排的拆迁户，不是一般的建房户，其拆迁后的土地补偿，建房地段的面积，都是由上诉单位统一安排，由其下属的城中路拓宽工程办公室统一办理的，上诉人完全有此义务。

被上诉人的现状建设不符合颁发许可证的法定条件，这是不符合事实的。被上诉人的房屋被拆除后，城中路工程办公室已为本户定好拆迁地点，办好新建房屋土地使用审批手续，上诉人也在本户“城镇房屋拆迁用地审批呈报表”上盖章签字“同意按规划实施”，所以被上诉人建房，符合颁发建设工程规划许可证的一切条件。

上诉人以“城中路工程办书面通知被上诉人施工是不合法的”来搪塞，这是不负责任的表现。“工程办”虽是临时办事机构（现已撤销），但属上诉单位管辖，难道它会不懂《城市规划法》，乱发通知吗？

综上所述，作为拆迁户的被上诉人具备请求发证的法定条件，一审判决正确，请二审予以维持，驳回上诉人的诉讼请求。

二审法院确认了一审认定的事实和证据，但经二审查实，被上诉人也承认其未向被上诉单位提出过请求颁发建设工程规划许可证的申请。

二审法院认为：

被上诉人楼惠贞系拆迁后重新安排建房户，有关建房用地审批手续，已由负责拆迁单位给予办理，经批准获得建设用地许可证，具备向城建规划行政主管部门申请颁发建设工程规划许可证的条件，但按法律规定，须由申请人提出申请，规划主管部门方可审批颁发。现被上诉人未按法定手续先向上诉人申请颁发，而直接向人民法院提起行政诉讼，不符合《行政诉讼法》第十一条第一款第（四）项规定的“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”法定起诉条件，原审法院所作判决不当。上诉人的上诉理由成立，应予支持。

二审法院依照〈〈中华人民共和国行政诉讼法〉〉第六十一条第（三）项规定，裁定如下：

（1）撤销义乌市人民法院（1993）义行初字第44号行政判决。

（2）驳回原审原告楼惠贞的起诉。

一、二审案件受理费共160元，由被上诉人楼惠贞负担。

【评析】

[i]我国《行政诉讼法》第十一条第一款第规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”这里，法律实际上规定了三个起诉条件：第一，起诉人认为符合颁发许可证和执照的法定条件；第二，已向负责颁发的行政机关提出了申请；第三，该行政机关拒绝颁发或不予答复。本案原告的起诉就因缺少了法律规定的程序要件，即未向行政机关提出颁发建设工程规划许可证的申请，故法院也无法认定行政机关是否拒绝颁发或不予答复及其理由，为此，二审法院认为不符合法定起诉条件，应予驳回起诉。

导致原告起诉被驳回的一个原因是：[ii]原告将拆迁办与被告视同一体，并认为一切审批手续都应由“拆迁办”办理，是不恰当的。原告作为一个拆迁户，在原房屋拆除后，由政府统一安排另外地点重建，与一般建房户有所不同，故其新建房屋面积的确定、地点的安排、土地使用权的审批，由拆建单位统一办理，原告依据拆迁协议（合同）取得新批土地的使用权。但取得土地使用权后，原告户建造房屋所需的建设工程规划许可证仍须由原告户自己向规划行政主管部门申请颁发，并提供建设图纸。

此外，[iii]原告没有区别建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的不同。原告在本案审理中一再提出，被告在“拆迁办”为其办理的“城镇房屋拆迁用地审批呈报表”上签字盖章“同意按规划实施”，是同意其按规划建房，一审法院也认为“原告户建房手续已经按规定由城中路拆迁办公室办理完整”。这是一种误解。我国《城市规划法》第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”这是在规划区内审批建设用地的法定手续，被告单位在原告户“拆迁用地审批呈报表”上签章同意“按规划实施”是同意按规划审批建设用地。《城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由市规划行政主管部门根据城市规划设计要求，核发建设工程规划许可证件，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”这是在规划区内进行建设工程（包括建造房屋）申请核发建设工程规划许可证的法定手续，并规定只有取得建设工程规划许可证件后，方可申请办理开工手续。因此，原告户未取得建设工程规划许可证而进行开工建房，是不合法的。同样，原城中路拆建工程办公室两次通知原告户建房，也是违法的。依据本案查明的事实，依照正常的程序规范行事，应先由原告向被告单位提出颁发建设工程规划许可证的申请，如遇被告单位拒绝颁发或者不予答复，原告才能依法向人民法院提起行政诉讼。在此之前，原告不具备法定的起诉条件，故二审法院裁定驳回起诉，是正确的。