1.签收手续不严格，索赔不及时，诉讼要求被法院拒绝案

【案例】

上诉人：济南一建集团总公司

上诉人：山东宏泰房地产发展有限公司

1994年4月9日，双方当事人签订了《建筑安装工程协议书》，约定：宏泰公司将宏泰花园小区A、B两座综合楼发包给济南一建公司建设施工。承包方式为包工包料。承建范围包括土建及给排水、电照、采暖、安装工程。1994年9月，双方为完善合同又签订了一份《建设工程施工合同协议条款》及《合同附件》，约定：工程总造价暂按1800万元计，待审定预算后调整。A座于1994年4月22日开工，竣工日期为1995年1月25日，工期278天；B座于1994年9月15日开工，竣工日期为1995年6月30日，工期289天。双方还约定：一建公司每月28日向宏泰公司报送工程月进度表及下月施工进度计划，如一建公司按计划100％完成当月进度，经发包方查验复核工程量并批准下月进度后，3日内支付当月工程进度款；工程竣工时，宏泰公司付款应达到工程总造价的95％，余5％作为保证金，一年后的第一个月付清，施工过程中，有的月份资金难以满足，但也要达到当月应付款的70％；属宏泰公司负责供应的三大材、四小材，宏泰公司委托一建公司代办供应，价格要征得宏泰公司的同意，宏泰公司按商定的时间拨款。另外，宏泰公司先预付40万元备料款。[i]工程每提前一天，奖励承包方工程总造价的万分之五；每迟延一天，罚工程总造价的万分之十。宏泰公司不按时付款则按中国人民银行公布的贷款利率计息。

合同履行中，一建公司未按合同约定逐月向宏泰公司报送工程进度表和下月施工进度计划，而是有时报送工程进度表，有时报送下月施工进度计划。1995年12月31曰，A座楼竣工验收，迟延竣工341天；1996年6月2日，B座楼竣工验收，迟延竣工359天。经济南市建筑工程质量监督站核验，A、B两座楼均为合格工程。工程竣工时，宏泰公司付款未达到合同约定的95％。一审期间，双方共同确定的工程总价款为27581324．09元，宏泰公司欠一建公司工程款8742317．42元。

另查明：一审期间，双方当事人就工程质量及维修、代垫水电费、清理施工现场等问题自愿达成协议。工程交付后，宏泰公司没有在合同约定的收到一建公司的结算报告18天内向一建公司支付工程款，双方也未能及时就工程结算依据和取费标准形成一致意见。

山东省高级人民法院经审理认为：

双方当事人所签订的《建筑安装工程协议》和《建设工程施工合同》为有效合同。一建公司未按合同约定向宏泰公司报送工程量和工程进度计划，属违约行为；宏泰公司在工程竣工时拨付工程款总额未达合同约定的95％，亦属违约。故对造成工程延期竣工双方均有过错。一建公司应按合同约定向宏泰公司支付其应承担的违约金，宏泰公司未按约定时间向一建公司支付所欠8742317．21元工程款，亦应承担违约责任。一审中双方就部分争议自愿达成的协议符合法律规定，属有效民事行为；宏泰公司要求一建公司赔偿延期交工所造成的损失，因已发生的损失数额未超过一建公司应支付的违约金数额，故不予支持。据此判决：

（1）一建公司于判决生效后30日内向宏泰公司支付违约金317．7万元（按每日1％）；

（2）宏泰公司于判决生效后30日内偿付一建公司工程款874．231742万元；

（3）宏泰公司于判决生效后30日内向一建公司支付自1996年7月24日至本判决生效之日每日0．5％的违约金；

（4）驳回宏泰公司要求一建公司赔偿其他经济损失的请求。

案件受理费25895元宏泰公司负担8632元，一建公司负担17263元；反诉费58158元，一建公司负担9386元，宏泰公司负担48772元。

一审判决后，双方当事人均不服，向最高人民法院提起上诉。

一建公司的上诉请求和理由是：

第一，撤销一审判决第一项，改判一建公司不承担违约责任；第二，一、二审全部诉讼费用均由宏泰公司负担。其主要理由有：（1）工期迟延的主要原因是宏泰公司拖欠巨额工程款，在施工期间，不是一建公司未按约定向宏泰公司报送工程量和工程进度，而是宏泰公司未按一建公司所报的工程量和工程进度计划付款。（2）宏泰公司在施工中变更水、电安装设计，因此延误折合工期139天，有双方书面签证为凭。（3）宏泰公司的40万元备料款未按期到位，因此A座楼的开工日期应以1995年5月底备料款到位为准。（4）B座楼的开工日期，不应以合同规定的1994年9月15日计，因为自1994年8月1日至同年10月15日为挖地槽时间，而挖地槽的土方工程是宏泰公司发包给其他施工队干的。地槽完工前，一建公司不可能施工，故B座楼的开工日期应顺延一个月。（5）B座楼的铝合金门窗是宏泰公司委托其他施工队伍施工的，自1995年7月至9月门窗才陆续安装好，由于门窗安装不上，大楼内外无法粉刷，影响工期3个月。（6）A座楼紧靠高压线，塔吊离高压线仅50公分，为保安全只好慢速行驶和及早拆除，影响工期一个月。（7）宏泰公司要求将原设计好的厨房改到凉台上，遇到冬季施工，应减掉冬季施工天数。一建公司还提出一审判决以合同协议条款第十二条之规定，确定按工程总造价每日万分之十的违约金标准是错误的。山东省人民政府《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”适用该规定的法律依据有二，一是双方所签合同第三条约定的适用法律的范围，明确包括地方政府的有关规章；二是最高人民法院1993年4月7日，以法经（1993）56号文明确函复山东省高级人民法院可以参照执行。合同约定的奖罚条件违反民法通则、经济合同法关于公平、等价有偿的基本原则，显失公平，应予撤销。

宏泰公司的上诉请求和理由是：

撤销一审判决的第一项，改判一建公司支付违约金9736207．4元；撤销一审判决第三项，改判宏泰公司不承担支付违约金的义务，判令一建公司承担一、二审全部诉讼费用。主要理由是：（1）宏泰公司在履行合同中无任何违约行为，不应承担违约责任。一审判决认定宏泰公司在工程竣工时拨付工程款总额未达到合同约定的95％，亦属违约，对造成工程延期竣工有一定责任不妥，因为一建公司从未按合同规定向宏泰公司报送月工程进度和下月施工进度计划，使宏泰公司无法了解其完成了多少工作量，应支付多少工程款，本项目的决算是在1997年1月10日在庭审过程中才最后确认的，宏泰公司在1996年7月24日前尚未收到一建公司的全部结算报告，不可能在不知道工程总造价的情况下向被上诉人支付全部工程款。按照协议约定，两栋综合楼的工程预算是1688万元，至该工程完工时，宏泰公司已付款1629万元，已达到工程预算的96．6％，故不构成违约。（2）上诉人从未收到一建公司的催款通知及停工报告，这说明一建公司对宏泰公司的付款情况是认可的，因而延期完工的责任不在宏泰公司。（3）一审判决计算违约金的基数为1800万元，但这是暂订价款，审定预算后还要调整，一审判决既已认定总价款为27581324．09元，就应以此作为计算违约金的基数。（4）一审判决在适用法律上存在错误，一是本案属建筑工程承包合同纠纷，不应适用《中华人民共和国经济合同法》第三十五条违反加工承揽合同责任；二是《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第四项规定的是关于超过合同规定日期验收的责任问题，而本案不存在上诉人未按期验收争议，因而不应适用该条款。

最高人民法院依法组成合议庭审理认为：

双方当事人签订的《建筑安装工程协议》、《建设工程施工合同协议条款》及《合同同附件》合法有效。一建公司迟延交付工程，应承担违约责任。[ii]一建公司在施工期间并未因宏泰公司欠款而向其发出催款通知或停工报告，其提出的工期延误是宏泰公司拖欠巨额工程款造成的主张，不予支持。其主张根据双方签证的延误工日顺延工期139天，因计算方法缺乏依据，不予认可。宏泰公司在工程竣工时，付款未达到合同约定的95％。在收到结算报告后，未及时向一建公司支付所欠工程款，亦应承担违约责任。宏泰公司提出应以实际工程总造价款作为基数计算一建公司应付违约金的请求，不符合双方约定，不予支持。一建公司提出合同中有关工期每迟延一天，按工程总价款的万分之十处罚的约定，与双方约定适用的地方规章相悖，应当予以调整的上诉请求，予以支持。宏泰公司请求依照合同约定，按银行贷款利率承担违约责任，予以支持。一审法院在认定事实和适用法律上均有不妥之处，应予纠正。

根据《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，1998年1月19日，最高人民法院以（1997）民终字第95号民事判决书，判决如下：

（1）变更山东省高级人民法院（1997）鲁民初字第3号民事判决第一项为：一建公司于本判决生效后30日内向宏泰公司支付违约金3117000元（按每日0．5‰计算）；

（2）变更山东省高级人民法院（1997）鲁民初字第3号民事判决第（2）（3）项为：宏泰公司于本判决生效后30日内向一建公司支付所欠工程款8742317．42元，并按中国建设银行同期同类贷款利率给付利息（自1996年7月24日起至本判决确定的给付之日止）；

（3）维持山东省高级人民法院（1997）鲁民初字第3号民事判决第（4）项。

一审案件受理费25895元，宏泰公司负担8632元，一建公司负担17263元；反诉费58158元，一建公司负担9386元，宏泰公司负担48772元。二审案件受理费84053元，由宏泰公司负担42026．5元；一建公司负担42026．5元。

【评析】

一建公司向最高法院上诉，提出了7条理由：业主宏泰公司拖欠巨额工程款；变更水电安装设计；备料款未按期到位；其他公司在现场施工不能按时开工；冬季施工等等。这些理由大部分看起来都是充分的，但大部分都没有被最高法院采纳。最高法院的判决理由是：“一建公司在施工期间并未因宏泰公司欠款而向其发出催款通知或停工报告，其提出的工期延误是宏泰公司拖欠巨额工程款造成的主张，不予支持。其主张根据双方签证的延误工日顺延工期139天，因计算方法缺乏依据，不予认可”作者坚信一建公司所述的理由大多数是成立的，同时也坚决同意最高法院的判决。

[iii]建筑工程合同的当事人一定要树立合同观念。假设本案承包商一建公司每月及时提交工程进度报告，对业主宏泰公司没有按时拨付工程款能及时提出异议；对变更水电安装设计能及时提出索赔要求；对没有按时拨付备料款和提供施工现场能够及时提出工期延长的索赔，审判结果一定会大不一样。一建公司也就不必承担三百余万元的违约金了；相反还可能取得一定的索赔款。不及时提交报告，不及时提出异议和索赔，等到诉讼的时候才想到提出，一则时过境迁，很难准备充分的诉讼证据；二则法院完全有理由认定没有提出异议就是默认了发生的变更，放弃了索赔请求。承包商因此受到损失只能怪自己没有严格进行合同管理了。

[iv]导致这种状况的主要原因是我国长期以来在建筑工程领域没有建立严格的合同观念，解决履约过程中的分歧主要靠当事人之间的关系。承包商担心提出索赔和异议会损害其与业主的和谐关系。实践证明，必须严格执行合同，靠当事人之间的人际关系来解决合同纠纷是极不可靠的。业主与承包商之间的利益是冲突的，对此当事人要有足够的认识。另外，我国建筑工程承包中没有形成严格的签收制度。业主主张没有收到承包商提交的进度报告和催款通知，这里可能就是因为没有签收造成的。当事人之间递送的信函、通知等文件一定要取得对方的钱收凭证。签收问题实际上是幼稚的、无聊的问题，但确实是当前困扰合同当事人的一个严重问题。作者主张当事人递交信函、等文件，一定要对方签收；如果对方拒绝签收，则可以通过邮局的特快专递送达，并保留存根。在审判上，对方不签收的文件等于没有送达，因成为你很难证明曾经送达过文件。

本案诉争合同对提前竣工和延期竣工约定了不同的奖罚比例，最高法院没有支持。参与审判的法官在其后的评析中指出：“双方约定工期每迟延一天，按工程总价款的万分之十处罚，工期每提前一天，按工程总价款的万分之五奖励。可见双方约定的提前奖与迟延工期罚的标准不一致，违反了公平原则。应当本着奖罚一致的原则，一建公司按万分之五的比例，支付违约金。”