|
在业主或工程师对合同进行了检查的情况下，对于承包商履行合同是否有缺陷，以及是否违反合同，通常会存在很大争议。如果当事人声称，其偏离合同要求没有任何错误的意图（wrongful
intent），并且施工是在工程师的监督审查下，履约有缺陷的当事人是否是唯一应当承担偏离合同责任的人？也就是说，工程师是否也应当承担一定的责任？如果承包商证明了在付款以前其施工接受了详尽审慎的定期检查，这是否能成为减轻承包商施工缺陷的一个因素？这些问题又引出下列问题，以确定业主实施检查行为是否应当减轻承包商偏离合同的责任以及减轻的程度：A、减轻不履行责任的程度；B、免除承包商不履行的责任；C、承包商取得纠正缺陷所须费用的权利。我们认为，对承包商的工作进行了检查但没有提出工作不正确的结论，如果检查人应当发现承包商在履行期间偏离合同，这一情况至少应当作为承包商实际履行符合合同的证据而引入。
如果承包商工作的某些方面偏离合同，那么应当首先关注的是合同中规定的是什么类型的检查条款。很明显，没有检查条款，承包商是否偏离合同的举证责任几乎全在承包商身上。然而，如果业主具体知道承包商的履行偏离合同但没有提出异议，则应减轻承包商的举证责任。如果唯一的检查行为是每月批准工程进度款，则免除承包商偏离合同的责任就很困难的。随着检查活动的增加，承包商偏离合同的责任也随之减少。即使承包商对业主和承包商的合同有重大偏离，这一偏离也将导致检查人对承包商承担的侵权责任或对第三人的伤害承担相应责任。
什么时候发现承包商偏离合同是一个很重要的因素。在一个案例中，法院强调，偏离是在最终接受工程之前发现的。根据承包商的合同责任，检查人没有发现偏离合同的事实没有使承包商获得纠正施工错误而发生的费用的权利。这种情况表明，如果承包商拒绝完成纠正施工错误的工作，就意味着他拒绝完成根据合同其应当完成的工作。这一拒绝履行是业主解除合同的根据。
一个管道工程合同中规定，业主工程师的检查不能免除承包商依照合同履行义务的责任。业主工程师检查了工程但没有发现任何缺陷。在管道工程完成几年以后业主发现承包商的缺陷工作导致了渗漏。法院判决这些特殊缺陷是潜在的，不是施工的检查所能发现的。这类缺陷只能在最终接受之后才能发现。检查没有减轻承包商的责任，因为在检查时不能合理发现这些缺陷。法院指出承包商的一年保证期（自实际完工时起）对此是无效的，不能阻止业主向承包商追究责任。
在另一个案例中，业主向承包商反索赔要求赔偿查找和纠正施工缺陷的费用。承包商认为由于他是在业主检查下工作的，而且工程已经被接受了，因此业主的索赔是不适当的。法院认为，如果业主能证明工程没有被最终接受或者有例外情况，那么业主可以根据合同取得不当履行的费用。这些费用包括纠正缺陷的费用或者退回已经支付的工程款。法院经过认真的审查以后认为，尽管工程师没有在最终接受的文件上签字，该工程实际已经被最终接受了，其依据是业主已经发出了最终完工报告，并进行了完工结算。
法院认为：由于最终接受了工程，又没有发现存在潜在危险、欺诈、重大错误以削弱最终接受的效力，因此拒绝了业主索赔缺陷工程的费用。检查条款对于确定是否构成违约以及是否对此弃权有很大的影响。
| 
