1

上诉人义乌市伟业房地产开发公司（以下简称伟业公司）与上诉人义乌市建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）因建筑工程承包合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（1998）浙法民初字第14号民事判决，向最高法院提起上诉。

1994年4月20日，伟业公司与建筑公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定：建筑公司承建位于义乌市城北良种场内的伟业大厦，工程建筑面积为5，680.90平方米，工程造价为239万元，工程质量达到国家标准合格以上，工期自1994年5月至1995年1月10日，每延误一天由承包方按合同总造价的0．5％向发包方支付违约金，合格工程不奖不罚，经修补后合格工程，包括加固处理经鉴定可投入使用工程按1％罚承包方，发包方如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，承包方才予实施。

合同签订后，建筑公司即开始施工。在大楼桩基工程施工期间，浙江省煤田地质测试中心桩基动态测试室分别于1994年5月7日、5月20日、6月22日作出工程桩基检测报告，指出伟业大厦桩基中部分桩存在夹泥、软泥物、砼强度不均、偏低等质量问题。义乌市建筑工程质量监督站向建筑公司发出《质量问题通知书》，指出桩基施工存在质量问题，要求暂停施工，请设计单位提出处理意见。1994年7月6日东阳市建筑设计院变更了设计图纸，义乌市建筑工程质量监督站向伟业公司发出《复工通知书》，同意复工。

因伟业大厦增加建筑面积，伟业公司与建筑公司又签订《建筑施工补充协议》，约定：建筑公司垫资40万元，伟业大厦工程竣工验收合格后一个月归还，不计息。伟业大厦工程预算300万元，本工程按四级企业等级收取管理费，工程竣工时间为1995年3月30日（按验收报告为准）。

以后伟业公司向有关部门办理了建设工程规划许可证及有关审批手续并领取了《商品房预售证》。在施工过程中，伟业公司未按经会审图纸的要求，经东阳市建筑设计院变更了部分图纸后，又将审批建筑层数六层（局部七层）改建为七层（局部八层），伟业大厦实际建筑面积达到9，043．09平方米，违法超建1，311.95平方米。1995年2月28日，义乌市城乡建设委员会向伟业公司发出《限期拆除违法建筑物通知书》，责令伟业公司在同年3月10日前将违法建筑物自行拆除。同年8月10日，该委员会又作出《城市规划违法案件行政处罚决定书》，认为伟业公司未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，且不按会审图纸施工，擅自加层，其行为违法，决定处以罚款并补办建设工程规划许可证。1995年8月18日，伟业公司按处罚决定缴纳罚款后，义乌市城建监察大队通知伟业公司取得建设用地许可证和建设工程规划许可证后，同意工程扫尾施工。1995年8月25日，伟业公司重新补办了《建设工程规划许可证》（建设规模层次七层局部八层，占地1，222平方米）。1996年2月，伟业大厦竣工。同年5月，伟业公司搬入伟业大厦八楼办公并出卖了部分房屋。同年9月16日，义乌市建筑工程质量监督站向双方当事人发出通知指出：伟业大厦不少梁及墙体有裂缝，该工程经多次图纸变更、增加间数及层数，且未正式验收即交付使用。通知要求立即停止使用伟业大厦，请法定检测机构提出加固方案。1996年12月18日浙江省建筑科学设计院（以下简称省建科院）根据伟业公司、建筑公司、东阳市建筑设计院、义乌市建筑工程质量监督站的要求对伟业大厦作出《结构检测及结构复算》，认为由于加层和增加较大吨位水箱和电梯，致使第三层框架承受的荷载比原设计增加较多，房屋装修后超出的荷载是可观的。升层后超载是梁上出现裂缝的基本原因，砼没有达到设计强度等级对裂缝的产生也有一定的影响。1997年1月6日，义乌市建筑工程质量监督站向双方发出《工程质量问题通知书》。同年2月27日，义乌市建设局向伟业公司发出《关于要求立即腾空伟业大厦的通知》。同年5月18日，省建科院受伟业公司委托又提出伟业大厦结构复算与结构处理的具体方案。[i]同年6月23日，义乌市建筑工程质量监督站向建筑公司发出了《质量问题通知书》，指出鉴于该工程保证资料严重不足，无法证明工程合格，不准交付使用。1997年7月22日，义乌市建设局发出通知责令伟业公司停止使用伟业大厦。7月23日，义乌市建筑工程质量监督站向伟业公司发出《关于建筑工程未经验收不得交付使用的通知》。9月22日，义乌市建筑工程质量监督站作出《伟业大厦工程质量等级核定通知书》核定讼争工程为不合格工程。9月29日，义乌市建设局对伟业公司作出《义乌市建设局行政处罚决定书》，决定限伟业公司在接到处罚决定之日起十日内把擅自投入使用的房屋腾空，拆除加层建筑物并对其他建筑物返修加固。伟业公司对处罚决定不服向义乌市人民法院提起行政诉讼，金华市中级人民法院于1998年2月6日作出终审判决认为，1996年5月伟业公司搬入伟业大厦办公，伟业大厦出现的第三层框架梁裂缝，基本原因是升层和增设较大吨位水箱及电梯，加固可否保障质量，尚无定论，义乌市建设局行政处罚决定并无不当，维持义乌市建设局处罚决定。以后，双方当事人对造成不合格工程的原因、拆除及加固责任和费用、工程造价等一系列问题发生争议。

1998年9月4日，伟业公司向一审法院起诉，请求解除双方签订的伟业大厦建筑工程承包合同，由建筑公司支付工程款及利息、施工过程中存在质量问题而增加支付的各种费用，向伟业大厦商品房预购方支付赔偿金共计10，275，159元。以后伟业公司又变更了诉讼请求，要求建筑公司拆除升层部分1，312平方米、对伟业大厦立即返修加固、支付违约金、罚金、维修费、检测费、多收工程款、赔偿损失共计1，021，946元。

另查明，一审审理期间，经伟业公司申请，一审法院委托中国建设银行浙江省分行对伟业大厦工程（包括七层、局部八层）造价进行鉴定，结论为3，717，070元。伟业公司未经检验使用伟业大厦后至今未按金华市中级人民法院行政判决书内容履行拆除伟业大厦七层、局部八层的处罚决定。自1994年1月7日至1996年7月18日，伟业公司先后向建筑公司支付工程款3，443，645．30元。在伟业大厦施工期间城建部门因工程质量问题责令1995年2月28日至1995年8月18日期间停工，停工时间计171天。[ii]1993年12月3日，吴昕生给伟业公司出具了收据，载明收到伟业公司钢筋共403吨，计人民币141万元，以上钢筋抵伟业大厦工程款，义乌市稠城城西建筑工程队加盖了印鉴。吴昕生在伟业公司与建筑公司订立建筑工程承包合同时为建筑公司的签约代表。1999年5月3日吴昕生向一审法院出具书证证明：其向伟业公司写收据时不代表建筑公司。1998年11月24日义乌市人民政府发文决定对建筑公司改制，建筑公司更名为义乌市建筑工程有限公司，原公司的债权、债务由改制后的有限公司承担。1999年2月12日，改制后的有限公司领取了营业执照。

[iii]伟业公司与建筑公司签订的《建筑安装工程承包合同》和《建筑施工补充协议书》为有效合同。建筑公司按约定完成伟业大厦工程后，伟业公司未经验收即实际使用伟业大厦，应视为工程已竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由伟业公司承担责任。伟业公司主张其入住伟业大厦后自行对工程进行了维修、检测，所支出的费用由建筑公司承担，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。依合同约定的工程期限，扣除合同未约定的伟业大厦升层的施工时间和有关部门责令补办手续的时间，建筑实际完工时间比合同约定的工期逾期105天，建筑公司应向伟业公司支付违约金。根据金华市中级人民法院终审的行政判决书认定的事实，伟业公司应对伟业大厦工程存在的质量问题承担主要责任，建筑公司承担次要责任。按一审法院委托的中国建设银行浙江省分行对伟业大厦工程造价鉴定的结论，伟业公司未多付工程款，伟业公司提交的向建筑公司交付价值141万元钢筋折抵工程款的证据，经庭审质证不能认定这批钢筋已交付给建筑公司。伟业公司请求建筑公司退还多收100万元工程款的理由不充分，不予支持。据此判决：

（1）建筑公司应在伟业公司按金华市中级人民法院（1998）金中法行终字第1号行政判决履行拆除伟业大厦七层局部八层建筑物第二天起三个月内，履行修复、加固伟业大厦其余工程，交付合格工程。所需费用由伟业公司负担70％，建筑公司负担30％；

（2）建筑公司应向伟业公司支付延期交付承建工程的违约金1，575，000元（于判决生效后十日内付清）；

一审案件受理费61，385元、鉴定费15，000元，合计76，385元，由伟业公司负担53，469元，建筑公司负担22，916元。

伟业公司和建筑公司均不服一审判决，向最高法院提起上诉。

伟业大厦工程质量问题是由于建筑公司违规施工造成的，应由建筑公司承担拆除加层的责任，承担修复、加固的费用并依合同约定承担合同总标的造价1％的罚金。建筑公司应退还多收的工程款并承担退款利息。一审判决对建筑公司延期交工的违约时间计算有误，应延长至1996年5月。同时申请追加东阳市设计院为本案共同被告。伟业公司向建筑公司交付的价值为141元的钢筋应折抵工程款。由建筑公司承担一审、二审的诉讼费。

其在约定的工期内完工，不存在延期交工。伟业公司应向其返还垫资款40万元。合同约定建筑公司延期交房的违约责任为总造价的0．5％，违约金比例过高且权利义务不对等，为此请求二审法院予以撤销或变更。由伟业公司承担一审、二审诉讼费。

伟业公司与建筑公司签订的《建筑安装工程承包合同》有效，《建筑施工补充协议书》中由建筑公司垫资40万元的约定违反了反不正当竞争的法律规定而无效，补充协议的其他部分有效。以浙江省金华市中级人民法院生效法律文书确认的事实、浙江省建科院《义乌伟业大厦结构检测与结构复算》、浙江省义乌市质检站《伟业大厦等级核定通知书》作为一审判决认定伟业大厦工程质量责任分担的依据是正确的，伟业公司应对伟业大厦工程不合格承担主要责任，建筑公司也应承担一定的责任；伟业公司上诉主张讼争工程不合格是建筑公司违规施工造成缺乏事实依据，最高法院不予支持。伟业公司使用伟业大厦的时间应以浙江省金华市中级人民法院生效的法律文书确认的时间为准，一审判决认定伟业公司使用伟业大厦的时间应予变更，对建筑公司延期交房的违约金数额亦作相应调整。[iv]根据合同总价款等本案实际情况，按双方在合同中约定违约金标准计算的违约金数额过高，依据民法的公平原则予以调整，一审判决确定的建筑公司向伟业公司支付的违约金数额是合适的，对伟业公司要求建筑公司增加支付违约金数额的上诉请求不予支持。建筑公司上诉主张其在合同约定工期内完工，未违约缺乏事实依据，最高法院不予支持。案外人吴昕生给伟业公司出具的收据所载的内容不能认定价值141万元的钢筋已由建筑公司接收并折抵工程款，故收货收据所产生的法律关系的权利人有权另行提起诉讼。一审法院委托鉴定机构对伟业大厦工程造价鉴定的数额与伟业公司向建筑公司支付工程款数额间的差额，应视为建筑公司垫资款由伟业公司返还亦支付50％利息。[v]伟业公司申请追加案外人东阳市建筑设计院为本案被告，因伟业公司与设计单位间的委托设计关系与本案的建筑工程承包合同纠纷不是一个法律关系，其提出的追加申请缺乏法律依据，最高法院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、第五十八条第一款第（五）项、第六十条、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高法院于判决如下：

（1）维持浙江省高级人民法院（1998）浙法民初字第14号民事判决第（1）（2）三项；

（2）在本判决生效之日起10日内伟业公司返还建筑公司垫资款273，424．7元及该款50％利息（自1994年7月14日起算至还款之日止，按中国人民银行公布的同期储蓄存款利率计算）。

一审案件受理费61，385元，鉴定费15，000元，合计76，385元，由伟业公司负担53，469元，建筑公司负担22，916元；二审案件受理费61，385元，由伟业公司、建筑公司各半分担。

本案诉争的工程最终被认定为不合格工程。对该不合格工程的责任，法院判定业主伟业公司承担70％，建筑公司承担30％，其责任限于“修复、加固伟业大厦其余工程，交付合格工程。”值得注意的是，合同中约定“经修补后合格工程，包括加固处理经鉴定可投入使用工程按1％罚承包方。”法院在判决中并没有按这一条款罚承包方，其理由是：“根据合同总价款等本案实际情况，按双方在合同中约定违约金标准计算的违约金数额过高，依据民法的公平原则予以调整，一审判决确定的建筑公司向伟业公司支付的违约金数额是合适的，对伟业公司要求建筑公司增加支付违约金数额的上诉请求不予支持。”最终只判决承包商承担延期交付工程的违约责任。伟业公司承担70％的质量责任，这里有擅自增加建筑层数的责任，也有加大水箱等的责任，但法院在确定这一责任时的很重要的考虑恐怕是伟业公司未经验收提前使用工程。本案法院认为：“建筑公司按约定完成伟业大厦工程后，伟业公司未经验收即实际使用伟业大厦，应视为工程已竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由伟业公司承担责任”《经济合同法》规定，未经验收的建筑工程不得使用。我们看到，本案判决理解的验收应当包括建筑工程质量监督站的验收。现行有效的《合同法》和《建筑法》等都没有规定未经验收发现的质量问题一律由发包人承担。参见前一案例评析。

[vi]本案审理与另外一个生效判决有关。我们看到本案判决中的很多内容直接运用该生效判决的认定作为本案判决的依据，这符合最高法院的司法解释。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”当事人在已经获得一个生效判决的情况下，一定要仔细评估其对将要进行的诉讼的影响。

本案另外一个特别值得关注的问题是：“1993年12月3日，吴昕生给伟业公司出具了收据，载明收到伟业公司钢筋共403吨，计人民币141万元，以上钢筋抵伟业大厦工程款，义乌市稠城城西建筑工程队加盖了印鉴。吴昕生在伟业公司与建筑公司订立建筑工程承包合同时为建筑公司的签约代表。1999年5月3日吴昕生向一审法院出具书证证明：其向伟业公司写收据时不代表建筑公司。”这样，伟业公司只有向义乌市稠城城西建筑工程队或吴昕生起诉索要欠款了。如果该工程队或吴昕生没有钱支付这笔款项，伟业公司可能就要蒙受损失。在经营活动中经常发生这样的事情，由法定代表人或合同签约人个人在接受货物或其他文书上签字，到头来，到底应当由其所代表的法人单位承担责任，还是由签字的个人承担责任就容易发生争议。如果最终判定由个人承担责任，就可能无法支付规模巨大的欠款，导致债权人的经济损失。因此，企业在经营过程中一定要规范行事，要采取措施避免这类风险。

[vii]法院认为：“伟业公司主张其入住伟业大厦后自行对工程进行了维修、检测，所支出的费用由建筑公司承担，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。”这一认定是正确的。如果工程有缺陷需要维修，应先通知承包商进行维修，业主自己擅自维修，实际上是一种违约行为，因为通常建筑工程合同规定在保修期内维修责任由承包商负责。这一规定不仅是义务，也是一个权利。这也有助于防止业主借维修向承包商索取过高费用。

本案伟业公司申请追加案外人东阳市建筑设计院为本案被告。最高法院认为因伟业公司与设计单位间的委托设计关系与本案的建筑工程承包合同纠纷不是一个法律关系，其提出的追加申请缺乏法律依据，法院不予支持。”应当指出：如果伟业公司在起诉阶段将设计单位作为共同被告，甚至在一审阶段将设计单位追加为共同被告可能被法院接受。二审阶段追加设计单位，将导致设计单位只能参加一次审理，而没有上诉的机会，即剥夺了设计单位的上诉权。这是不可以的。确实，伟业公司与设计单位进行诉讼的基础是设计合同，而与承包商之间的诉讼的基础是承包合同，理解为不是一个法律关系也是适当的。

[i] 工程保证资料不足，无法证明工程合格，怎么处理？——见第454页。

[ii] 承包商的签约代表出具收据受到业主建筑材料，其法律效力如何认定？——见第455页。

[iii] 业主未经验收即实际使用建筑工程，其质量缺陷责任如何认定？——见第455页。

[iv] 建筑工程合同中约定的违约金过高，法院是否可以调低？——见第457页。

[v] 在业主与承包商的质量纠纷案中，业主申请设计人为本案被告，法院是否支持？——见第457页。

[vi] 其他已经生效的法院判决裁定，是否能直接在诉讼中作为判案的依据？——见第459页。

[vii] 业主自行对工程进行了维修，向承包商要求费用补偿，法院是否支持？——见第460页。

1.未经检验提前使用工程的质量纠纷案