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1995年5月19日，藤县藤州大道指挥部（以下简称指挥部）作为甲方，与乙方广西隆源机械工程施工大队（以下简称隆源施工队）签订了《藤州大道建设工程承包合同》，约定：乙方带资承包位于海东新城区至大道3．16公里处藤州大道一期工程。路基工程长2．66公里，计划挖方280万立方米，压方约50万立方米。工程造价3000万元人民币，工期从1995年5月20日至1996年12月31日。双方约定付款方法为：整个路基工程量完成达80％，甲方付款300万元；工程完成后，甲方支付工程款的60％；余下40％的工程款在竣工验收半年内全部付清并计月息2分给乙方。工程验收半年后如甲方不能付清工程款，则以藤州大道两旁的土地抵作工程款，价格为每平方米不超过400元，抵偿总价款不超过100万元。剩余欠款转作借款，按月息3分付给乙方。广西壮族自治区藤县人民政府（以下简称藤县人民政府）在该合同上注明“此工程属藤县人民政府工程，因建造工程所发生的一切债务由政府承担。”由该县县长签字并加盖藤县人民政府印章。合同签订后；隆源施工队带资进行了路基挖填方工程建设。1996年12月18日，工程竣工。1997年3月13日，指挥部施工技术组进行了竣工验收，质量评定结论为“质量达到要求”。同年3月21日，双方进行了工程结算，确认工程款为28，006，530元人民币。其中，1996年12月底以前完成的工程量造价为27，619，530元。1997年初，藤县人民政府向隆源施工队支付工程款100万元后，隆源施工队多次催款未果，遂于1997年8月26日诉至广西壮族自治区高级人民法院。

另查明：指挥部为藤县县委发文成立的临时机构，负责藤州大道工程的协调、指挥，但藤县县委、县政府对其授权范围，无文件记载。1998年1月，藤县人民政府向隆源施工队支付工程款7401925元，其中现金190万元，1000吨松香折价5，501，925无尚欠工程款19，604，605元。由于指挥部未按期完成民房拆迁工作和施工中遇到坚硬石方双方未协商出解决办法等原因，隆源施工队在藤州大道一期工程中完成挖方1，652，410立方米，压方309，180立方米。藤州大道两旁土地系集体所有，至今未办理征地手续。一审庭审中，隆源施工队表示除工程款本金外，对逾期付款违约金可从竣工结算之日起按每日万分之五计。

藤县人民政府与隆源施工队双方签订的《藤州大道建设工程承包合同》是有效合同，双方应当全面履行合同义务。隆源施工队按时、按质完成了藤州大道第一期2．66公里挖填方路基工程，经过竣工验收，双方进行了工程结算，藤县人民政府应当按合同约定的期限支付工程款，应当承担违约责任。但双方在合同中约定的违约责任过重，显失公平，隆源施工队主张调整为每日按万分之五计算要求合法，藤县人民政府要求按合同以藤州大道两旁土地抵作工程款价格每平方米不超过400元，抵偿总价款不超过100万元，隆源施工队表示同意，予以支持。

广西高院根据《中华人民共和国经济合同法》第六条，最高人民法院《关于逾期付款违约金应依据何种标准计算问题的批复》，判决：

（1）藤县人民政府在藤州大道两旁划出2500平方米土地并负责办好土地使用权证给隆源施工队，抵偿所欠工程款100万元；

（2）藤县人民政府应付给隆源施工队工程款18，606，530元及逾期付款违约金。以上各项自本判决生效之日起一个月内全部履行。

一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，将案件发回重审。其主要理由是：由于指挥部系藤县县委成立的临时机构，不具备主体资格，故其所签藤州大道建设工程承包合同无效。即使合同有效，隆源施工队未能完成合同中约定的土方工程量，付款条件不成立，藤县人民政府并未违约。另外，一审判决在认定藤县人民政府已付款数额时，少算了1925元。隆源施工队在答辩中提出，由于藤州大道两旁土地尚未经征用，上诉人无权处分，请求改变一审判决。

《藤州大道建设工程承包合同》合法、有效，藤县人民政府应承担合同义务。虽然作为合同一方的指挥部为藤县县委成立的临时机构且授权范围无文件记载，但藤县人民政府在该合同上的签字明确了其对指挥部所签合同效力的认可，因此，上诉人以合同一方不具备主体资格为由主张合同无效是不能成立的。隆源施工队在合同约定的期限内完成了能够完成的全部工程量，指挥部接受了隆源施工队的竣工报告并组织了竣工验收，双方亦进行了结算的事实均证明隆源施工队已经履行了合同约定的义务。由于造成隆源施工队实际完成土方量少干合同约定的土方量的责任不在隆源施工队，故藤县人民政府以此作为拒付工程款理由的上诉请求，不予支持。[i]双方当事人在合同中约定以未经国家征用、仍属于集体所有的土地抵偿部分工程款，违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，一审判决对此予以认可不妥，依法应予纠正。合同该部分内容违法并不影响合同效力。藤县人民政府主张一审判决对其已支付的工程款额少算了1925元，隆源施工队认可，予以支持。一审判决对逾期付款违约金的确认比例不明确、数字计算有误，根据一审庭审中隆源施工队作出的按每日万分之五计的意思表示及合同约定的工程款给付期限，予以适当调整。

综上所述，根据《中华人民共和国经济合同法》第六条、第七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高人民法院于1998年9月25日以（1998）民终字第104号民事判决书，判决如下：

（1）《藤州大道建设工程承包合同》合法、有效，藤县人民政府应继续履行；

（2）撤销广西壮族自治区高级人民法院（1997）桂民初字第6号民事判决第一项；

（3）变更广西壮族自治区高级人民法院（1997）桂民初字第6号民事判决第二项为藤县人民政府自本判决生效之日起90日内向隆源施工队支付所欠工程款19，604，605元人民币，并按每日万分之五的比例支付违约金。其中自结算之日起以工程款的60％减去已给付款额为基数计至实际给付之日止；自1997年9月22日起，以工程款的40％为基数计至实际给付之日止。违约金总额以不超过所欠工程款总额为限。

[ii]本案涉及两个法律问题：第一，关于本案诉争合同的主体。诉争的《藤州大道建设工程承包合同》是指挥部与隆源施工队签订的，但指挥部是临时机构，不能独立承担民事责任，其责任只能由设立它的机构来承担。县政府主张指挥部是藤县县委成立的临时机构，不具备民事主体资格，所以，该合同无效。这一理由是不能成立的。因为，该指挥部虽为藤县县委发文成立的，实际上是代表藤县县委、县政府组织藤州大道工程的临时派出机构，而且，根据合同记载，藤县人民政府在该合同上注明了藤州大道工程为藤县人民政府的工程，因此发生的一切费用均由藤县人民政府承担。藤县人民政府的追认行为不仅使指挥部的缔约行为合法化而且使藤县人民政府成为合同主体。第二，合同部分无效不影响其整体效力。本案双方当事人在合同中约定，如藤县人民政府不能如期给付工程款，则以藤州大道两侧的土地折抵，一审法院认可了当事人的这项约定。最高人民法院在审理中查明，藤州大道两旁的土地二审时尚未经国家征用，属于集体所有，藤县人民政府对该地无处分权，一审判决确认藤县人民政府以该宗土地抵偿工程款，实际上是认可了当事人私自转让未经国家征用的土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》，故二审判决对合同中约定的以土地折抵工程款的部分确认无效。《中华人民共和国经济合同法》（已失效）第七条第二款规定：“无效的经济合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效”。最高人民法院的判决正是根据这一规定，在确认合同部分无效的同时，认定合同有效，应继续履行。

[i] 合同中约定以未经国家征用、仍属于集体所有的土地抵偿部分工程款，是否有效？——见第94页。

[ii] 县政府设立的指挥部签订的合同责任由谁承担？——见第95页。

县政府设立的工程指挥部所签建筑工程合同的付款纠纷案