没有承包资质等级所签总包合同被判无效案

【案例】

上 诉 人：中国天衡国际经济贸易合作公司

被上诉人：石狮市德辉开发建设有限公司

上诉人中国天衡国际经济贸易合作公司（以下简称天衡公司）为与石狮市德辉开发建设有限公司（以下简称德辉公司）建筑工程承包合同纠纷、垫资合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（1996）闽民初字第26号民事判决，向最高法院提起上诉。

经审理查明：

1992年10月2日，天衡公司与德辉公司签订《工程承包协议书》，约定：德辉公司委托天衡公司为其石狮市德辉工业综合开发区的购物娱乐中心一期、二期工程建设总承包。天衡公司为德辉公司垫资一亿元人民币工程款，分两期进行。德辉公司因故不能履行协议条款造成天衡公司的信誉、经济损失，德辉公司将按工程总造价4．5亿元人民币的3．5％管理费以及12％外汇额度一次性付给天衡公司。

[i]根据该协议书的约定，双方同时还签订了《工程承包垫资协议书》，约定天衡公司垫资中的5000万元人民币，垫资期限为三年，垫资款的年回报率为15％，如三年内银行贷款基准利率上浮，回报率亦随之上浮。天衡公司负责协办的第二批垫资款5000万元人民币，暂定年限为壹年半。嗣后德辉公司将石狮市德辉综合开发区购物娱乐中心一期工程总发包给天衡公司，天衡公司将第一期垫资款5000万元人民币汇给德辉公司。1992年10月10日至11月2日，天衡公司将其所承包的全部工程分别包给南京勘察工程公司、南京市第一建筑工程公司和江苏省工业设备安装公司。

1993年10月，天衡公司与德辉公司又签订《协议书》，约定：根据德辉公司的要求，为了减少管理上的中间环节，即撤出天衡公司在石狮德辉工程指挥部的管理人员，天衡公司总包的权力、责任和义务托由德辉公司承担执行，德辉公司付给天衡公司人民币110O万元作为补偿。天衡公司垫资的5000万元人民币年回报率上调为18％。1994年7月1日，天衡公司与德辉公司进行总结算，天衡公司应收德辉公司款项为63，384，052.05元，其中包括撤出总承包补偿费1100万元、承包工程协调费50万元，赔偿南京市第一建筑工程公司、江苏省工业设备安装公司延迟开工费23．12万元，1993年度垫资款利息850万元。扣除德辉公司已付的53，430，913．15元，德辉公司尚欠天衡公司9，953，138．90元。

双方约定：德辉公司一次性补给天衡公司280万元，余款以2，958．28吨钢材冲抵。1995年6月16日，德辉公司以其在南京的住宅房冲抵尚欠天衡公司的1，292，250元后，余款773，338元作为欠天衡公司5000万元垫资款的部分利息。1996年7月29日，德辉公司向一审法院提起诉讼，要求判令天衡公司返还总承包管理费1100万元并赔偿经济损失1135万元。

另查明：天衡公司不具备承包建设工程的资质等级。

1996年5月21日，天衡公司向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求德辉公司立即偿还工程垫资款、按约定支付利息及承担违约金。德辉公司提出管辖异议，江苏省高级人民法院以（1996）苏经初字第37号民事裁定书驳回了德辉公司提出的管辖异议。德辉公司不服向最高法院提起上诉，最高法院经济庭以（1996）经终字第249号民事裁定书裁定：撤销江苏省高级人民法院（1996）苏经初字第37号民事裁定，本案移送与不服福建省高级人民法院（1996）阎民初字第26号民事判决的上诉案中一并审理。

一审法院认为：

[ii]天衡公司与德辉公司之间订立的合同，因天衡公司没有承包建设工程的资质等级，不具备履行合同的能力，依照国家有关法律规定，双方所订合同为无效合同。合同无效，双方均有过错，应各自承担其相应责任。天衡公司收取的撤出总承包补偿费、承包工程协调费应返还给德辉公司。双方就已建部分工程的结算，因双方无争议，法院予以确认。德辉公司主张赔偿其它经济损失的请求，因举证不力而不予支持。

一审法院据此判决：

（1）德辉公司应于判决生效三十日内返还天衡公司5000万元垫资款，并按建设银行同期同类贷款利率支付自1992年11月14日至还款之日的利息。

（2）天衡公司应于判决生效三十日内返还德辉公司下列款项：（1）撤出总承包补偿费1100万元。（2）承包工程协调费50万元。（3）德辉公司支付的垫资款利息9，223，338元，并按建设银行同期同类贷款利率支付利息（其中850万元的利息自1994年8月11日至还款之日，773，338元的利息自1995年6月16日至还款之日）。

（3）驳回德辉公司的其它诉讼请求。

诉讼费371，760元由双方各负担185，880元。

一审判决后，天衡公可不服向最高法院提出上诉称：

上诉人是国际经济贸易合作公司，根据经营范围，可以承包国内外大型建筑工程，不需要具备承包建设工程的资质等级。因此，其与德辉公司签订的《工程承包协议书》是有效的，双方后来签订的中止工程承包的《协议书》也是有效的，并已履行完毕，故要求撤销一审判决，驳回德辉公司的诉讼请求。

德辉公司答辩要求维持一审判决。

最高法院认为：

天衡公司没有承包建设工程的资质等级，即不具备建设工程总承包的主体资格，其与德辉公司签订的《工程承包协议书》应属无效。双方基于此合同签订的《协议书》也应无效，《协议书》约定由德辉公司支付天衡公司总承包管理费1100万，将垫资款年利率上调到18％，违背法律规定，依法不予保护。双方签订的《工程承包垫资协议书》是《工程承包协议书》第五条有关垫资内容的进一步细化，约定垫资款的年回报率为15％，名为垫资实为借贷，违反了我国有关金融管理法规的规定，应当确认为无效。上诉人的上诉理由不能成立，最高法院不予支持。一审有关利息部分的笔误，已由一审［1996］闽民初字第26号裁定补正。

最高法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于一九九八年一月十五日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费371，760元由天衡公司承担。

【评析】

我国对建筑工程承包企业实行资质管理已经有相当长的时间了。1997年颁布的《建筑法》进一步强化了这一制度。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”值得注意的是，发包单位也有义务审查承包单位的资质等级。《建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案一审和二审判决都清楚地表明，承包单位没有相应的资质等级签订的承包合同应当认定为无效。合同被判无效以后的基本处理原则是相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承包单位没有资质等级自然有过错，发包单位没有审查承包单位的资质等级也有一定的过错。

本合同约定垫资高达1亿元人民币。1993年10月，天衡公司与德辉公司又签订合同取消了天衡公司的总承包商的资格。对此，最高法院一语中的，这一合同“名为垫资实为借贷”应当确认为无效。对于这笔垫资款，法院的判决是：“德辉公司应于判决生效三十日内返还天衡公司5000万元垫资款，并按建设银行同期同类贷款利率支付自1992年11月14日至还款之日的利息”。虽认定为无效借贷，违反了我国有关金融管理的法规，但并没有给予惩罚性的或不利的判决结果。1996年6月4日建设部、国家计委、财政部颁布《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》明确禁止垫资承包工程。