实际施工人地位的认定和司法依据。

实际施工人地位的认定和司法依据。

【案情简介】

在（2019）更高法民终2027号案件中，雷贤金作为甘肃建工工程承包有限公司的委托代理人分别于2014年11月28日与版纳拓普公司签订《湄公河畔项目土建工程施工意向协议书》，于2015年9月15日与版纳拓普公司签订《补充协议》，但这两份协议中均未加盖版纳拓普公司和甘肃建工工程承包有限公司的公章。后2015年10月1日，发包人版纳拓普公司（甲方）与承包人泸州江南公司（乙方）签订合同编号为2015001的《建设工程施工合同》，约定由泸州江南公司承包施工湄公河畔项目一期工程。但该公司在一审给法院发函称：“我司没有《湄公河畔项目一期工程》的有关备案和施工，也没有向任何人提供过有关营业执照、授权委托书以及印章等。”

【裁判观点】

法院考虑到，发包人版纳拓普公司明知雷贤金是借用资质实际对案涉工程进行施工。再结合版纳拓普公司在多个函件中有“雷贤金项目部”的表述，以及施工方代表的证人证言。虽然雷贤金本人在合同及施工资料中均没有署名，但可以认定雷贤金是案涉工程的实际施工人，其与发包人之间实际建立了合同关系。

【案例启示与操作指南】

“实际施工人”是建设工程法律中我国特有的概念。法释〔２００４〕１４号《更高法院判决规则更高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五⼗二条第（五）项的规定，认定无效：……二没有资质的实际施工⼈借用有资质的建筑施工企业名义的。

第四条：承包⼈⾮法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工⼈借用有资质的建筑施工企业名义与他⼈签订建设工程施工合同的⾏为无效。⼈民法院可以根据民法通则第一百三⼗四条规定，收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。

上述司法解释条和第四条已经被法释〔2020〕25号司法解释取代。注意：法释（2020）25号新的司法解释取消了收缴的规定。

第二⼗五条：因建设工程质量发⽣争议的，发包⼈可以以总承包⼈、分包⼈和实际施工⼈为共同被告提起诉讼。（法释（2020）25号新的司法解释第一十五条条）

第二⼗六条：实际施工⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。实际施工⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。发包⼈只在⽋付工程价款范围内对实际施工⼈承担责任。（法释（2020）25号新的司法解释第四十三条）

实际施工人的立法原意是考虑到实际施工的包工头要雇佣大量民工，保护实际施工人取得工程款的权利有助于保护农民工工资的权利。但是，这一立法的实际效果我深表怀疑，因为拿到工程款的包工头能否支付农民工工资是有疑问的。实际施工人的司法解释使得我国《建筑法》等关于建筑施工企业资质的规定被架空，大量没有任何资质的个人充斥建筑市场，违法违规行为受到保护甚至纵容。个人只要能拿到工程，再找一个单位进行挂靠就可以理直气壮地承揽工程。这给工程质量，安全管理都带来了莫大的隐患。个人通过什么手段获取工程？无非是幕后交易和行贿受贿。这又极大地助长了我国工程领域的乱象和政治社会的混乱。