低价竞标与黑白合同的法律风险深不可测

低价竞标与黑白合同的法律风险深不可测

《建筑》杂志社

王天翊

我国建筑行业一向竞争激烈，而世界范围的大规模经济危机的爆发更使我国建筑企业举步维艰，生存状况非常严酷。为了获得合同，各承包企业各显其能，奇招频出。其中最常见的办法还是给予回扣和利用低价竞标。给回扣触犯刑事法律，但实际上真正被查处的极少。而超低价竞标对当事人的风险主要是经济上的，在现实中对当事人的影响则更为普遍和现实。建筑领域的从业者往往对其中的风险抱有侥幸心理。因为在实际的业务往来中企业负责人之间因为频繁的接触，甚至给予回扣等建立起来特殊的关系，当事人往往过于轻信对方的承诺，经常采用利用超低价的投标获得合同，再用另外一份变换形式的合同作为履行的根据，获得收益。下面作者通过两个自己经手的案例具体说明这种情况，并让建筑领域的从业人员对这种做法的风险有一个生动具体的认识。

2004年南京伯夏开发公司开发一项房地产项目，估价为1.6亿元人民币。2004年6月3日，在南京市建设工程招标投标管理办公司的主持下进行了招标。结果南京开圣建筑公司以0.001%的综合费率获得了项目工程的承包权。双方随后在2004年7月15日签订了合同。但对工程款的金额和支付时间，合同笼统地写了“按合同附言”。这样，双方又于2004年8月18日签订了一份《合同附言》，其中的关键条款规定：“土建费率组成：（1）中标综合间接费0.001%；（2）包干费3%；（3）安全监督费0.6%；（4）劳动保险费4.1%；（5）总包管理费4%”……

我们看到，开圣建筑公司的中标费率竟然是难以置信的0.001%。我们要知道，这个费率包括利润、管理费、税金等项目。正常情况下每一个单独项目的费率都在2%——5%，也就是说总的费率应当不低于10%。很明显，开圣建筑公司如果按0.001%的费率核算工程款肯定是赔了大钱的。这我们就可以理解当事人为什么不嫌麻烦再签订一个《合同附言》，实际上将费率调整为10%以上。因为这才是一个比较合理的费率！

结果到了竣工结算阶段，双方发生了争议，开圣建筑公司主张按《合同附言》，而伯夏开发公司主张按中标通知书来进行工程款结算。期间伯夏开发公司委托造价事务所对工程造价进行了审计，审计结果为工程造价8722万元。但审计报告表明是按照0.001%的费率计算，不包括《合同附言》中的其他几项费率。而开圣建筑公司强烈要求按《合同附言》的费率增加工程款1047万元。开圣建筑公司公司提出了一系列强有力的理由：（1）合同条款中有多达十余处的“按合同附言”的表述；（2）《合同附言》是双方的真实意思表示，且已经实际履行；（3）江苏省建委在一个解释文件中明确表示综合费率不包括包干费、总包管理费等等。

从这个案件的前后情况看，开圣建筑公司的理由是符合实情的，也是合理的。但在诉讼过程中，一审和二审法院都做出了判决，不支持《合同附言》。法院认为；“当事人就同一建设工程另行订立的建筑工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案系以费率形式招投标，原告以费率0.001%中标，并经过备案。此后双方签订的《合同附言》改变了中标费率，应属无效。”

老实说，开圣建筑公司的确很冤枉，原本合同的预算估价是1.6亿人民币，开圣建筑公司要求的全部工程款仅仅为九千多万，已经为伯夏开发公司节省了六七千万元。开圣建筑公司白白辛苦了一遭，还要赔一千多万元。

我们理解法院的判决。2004年9月29日由更高人民法院审判委员会第1327次会议《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对此有明确的规定。的《招标投标法》也规定的相当清楚。不支持中标的合同，的招投标制度就形同虚设了。但作者也不认为这个判决就一点毛病没有。因为在这个过程中伯夏开发公司并不是完全没有责任的。同样违规操作，开圣建筑公司赔的一塌糊涂，而伯夏开发公司赚的笑逐颜开。我认为法院应当考虑以显失公平或其他民事上的公平原则给予开圣建筑公司以适当补偿，当然原则上不能让他赚钱以鼓励这种违规行为。而对伯夏开发公司也应当给予处罚，不能让他通过违规行为获得好处。目前开圣建筑公司正试图通过再审程序获得补救机会。我们没有看到法院的进一步的结论。

那么，是不是低价中标仅仅就是对承包企业有风险，而发包方就毫无风险呢呢？并非如此。超低价竞标与黑白合同对发包方也同样是有风险的。上面的这个案子，实际上开圣建筑公司做法是很仁义的。我们可以理解，如果承包商明显无钱可赚，甚至还要赔钱，承包方就要想尽各种办法来进行弥补：采购假冒伪劣的建筑材料；聘用低薪缺乏经验的技术管理人员等等，办法层出不穷。到头来受害的还是发包方。在河南省安阳市另外一个工程中，合同的价款2200万元，但承包商在施工阶段寻找各种理由提高工程价款，最后索要的工程款高达3300余万元。承包方利用合同条款中的停工、扣留已建成的住宅等手段迫使发包方让步，是发包方苦不堪言。最后纠纷闹到法院，承包方要求法院保全冻结部分已完工程。我们知道，通常房屋开发项目都要经过预售，提前签订售房合同。房屋无法交付最终用户，开放商的损失是显而易见的。